2019年12月，欢喜的人们尚未等来元旦的钟声，新型冠状病毒肺炎（以下简称：“新冠肺炎”）却伴随着庚子新年的脚步，悄然潜入江城，穷凶极恶、来势汹汹，让奔忙了一年的国人猝不及防！为有效应对疫情、阻断病毒传播路径，在党中央、国务院、中央军委的统一领导下，一场你死我活的江城保卫战，瞬间打响！

2020年01月20日，国家卫健委公告将新冠肺炎纳入乙类传染病，并采取甲类传染病的预防、控制措施。

2020年01月23日，为了控制疫情的扩散，湖北省以武汉市为战役中心，全省多地采取了“封城”措施，全国各省、市、自治区相继启动突发公共卫生事件一级响应，并采取了封路、闭馆、闭市等多种措施以减少人员流动与聚集，阻断疫情蔓延。

2020年01月24日人力资源社会保障部办公厅也针对本次疫情实际情况发布了《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》。

2020年01月26日，国务院办公厅发布《关于延长2020年春节假期的通知》，延长2020年春节假期至2月2日。

2020年01月30日最高人民检察院出台《疫情防控期间刑事案件办理指导意见》。

2020年1月31日凌晨（北京时间），世界卫生组织（WHO）总干事谭德塞在日内瓦召开新闻发布会，宣布新型冠状病毒感染肺炎疫情为“国际关注的突发公共卫生事件”（PHEIC）。

 目前，这一突发公共卫生事件所造成的影响已远远超出了预估。而这场阻击新冠肺炎疫情的战斗，不可避免的将涉及到民商事争议解决、行政违法及执法、刑事犯罪及处罚等众多法律问题。特别是国务院办公厅发布的《关于延长2020年春节假期的通知》，对全国各行各业影响巨大。可预见的是，延期结束春节假期的举措必然会引起一系列的连锁反应，这种连锁反应和附带的影响，在民商法领域特别是民商事合同履行、违约责任、侵权责任的追究及救济、劳动纠纷及解决、民商事诉讼/仲裁时效中止及变更等方面体现的尤为明显！作为法律从业者，我们尤其关注此次疫情，在中国现行法律体系框架下，对于合同的履行所产生的法律影响，即本次疫情是否可以被普遍援引作为不履行合同的免责事由？以及新冠肺炎引起的合同争议是否可归属于情势变更？

       一、对《关于延长2020年春节假期的通知》文件法律性质的分析

《关于延长2020年春节假期的通知》（以下简称：“《通知》”）的法律性质及法律效力，直接决定了《通知》对可能发生的各类民商事合同在签订、履行及可能触发的民商事诉讼/仲裁产生怎样的法律影响。笔者认为，国务院办公厅的《通知》应属于规范性文件，其效力范围应对全国范围内不特定的公民和组织具有普遍约束力，其理由是：根据《国务院行政机构设置和编制管理条例》第6条规定，国务院办公厅的主要职责就包括协助国务院领导做好需由国务院组织处理的突发事件的应急处置工作。

《突发事件应对法》第8条规定，国务院在总理领导下研究、决定和部署特别重大突发事件的应对工作；根据实际需要，设立国家突发事件应急指挥机构，负责突发事件应对工作。国务院办公厅是协助国务院领导处理国务院日常工作的行政机构。《立法法》第80条规定，国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章。国办发〔2018〕37号《国务院办公厅关于加强行政规范性文件制定和监督管理工作的通知》，行政规范性文件是除国务院的行政法规、决定、命令以及部门规章和地方政府规章外——涉及公民、法人和其他组织权利义务，具有普遍约束力，在一定期限内反复适用的公文。简言之，规范性文件一般是指法律范畴以外的其他具有约束力的非立法性文件，其主要形式为规定、通告、办法、决定等。同时，《立法法》排除了国务院办公厅作为“规章”的制定主体，因此该《通知》不属于“规章”，更不是行政法规，属于规范性文件，效力及于全国，具有普遍约束力。

解决了《通知》的效力问题，那全国范围内就应当严格执行。在执行的过程中，就《通知》本身而言，是否属于民商法所能接受的“不可抗力”之范畴？进而言之，以《通知》为代表的，基于抗击新冠肺炎所实施的各项措施是否均可以直接被认定为属于“不可抗力”？基于这样的理由所引发的合同关系项下的履行不能、瑕疵履行、延迟履行等行情是否会被免责？这些问题在疫情仍在扩大的当下，亟待厘清。

       二、“不可抗力”作为一项法律制度产生、发展的历史沿革

（一）在西方法制体系中，“不可抗力制度”是源于《罗马法》，《罗马法》中最早确立了不可抗力免责的根本训条是"对偶然事件谁也不能负责"。大陆法系中第一次收纳“不可抗力（force majeure）”一词的是《法国民法典》。法国之后，随着德国民法理论的发展，德国民法理论界逐渐接受了法国民法理论体系中有关不可抗力的内容。受大陆法系的影响，并随着航海业、外贸业的发展，英美等普通法系国家在接受大陆法系基础理论的基础上，特别是受到德国民法理论的影响，也迅速的接受了“不可抗力”的概念并建立了与大陆法系几近相同的制度。

（二）“不可抗力”在中华法系中，最早出现在我国唐代，目前能够查到的最早的文献是《唐律·杂律》。《唐律·杂律》有云：“雨水过常，非人力所防者”， “行船卒遇风浪，损失财物及杀伤人者不坐不偿”，这是我国法制史上将不可抗力作为法定免责事由的最早记载。近现代中，《大清民律草案》及《中华民国民法典》因植根于德、日民法，因此，基本上继承了德、日的观点，而并未沿袭唐代律法。

（三）我国当代法律体系所规定的“不可抗力”主要来自《民法总则》、《民法通则》和《合同法》。《民法总则》第一百八十条规定：“因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。”《民法通则》第一百零七条规定：”因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的，不承担民事责任，法律另有规定的除外。“第一百五十三条规定：”本法所称的“不可抗力”，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”《合同法》第九十四条规定：”有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的……”、”第一百一十七条规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。“、第一百一十八条规定：”当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。“

我国通过《民法总则》、《民法通则》、《合同法》等法律法规，已较为明确的规定了不可抗力的基本特征和适用条件，这些内容是判断某一行为或事件是否构成不可抗力及是否可以主张免责的法律依据。在目前的法律法规框架下，“不可抗力”存在以下几个基本特征：

1、不可抗力是法定免责事由，不能约定排除，即使合同未约定也可以直接援引法律条款；2、不可抗力是不能预见、不能避免并不能克服的客观情况；3、不可抗力发生在合同履行期间。

根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，且法律另有规定的除外。虽然法律对“不可抗力”的概念有明确界定，但对于不可抗力具体包括哪些内容并没有具体的规定，两高也没有对此作出明确的司法解释。因此，合同订立、履行、追责实务中最常见的做法，还是依据相关参与方在合同中的约定并兼顾公序良俗，进而进行实质判断。司法实务中，目前欧美法系（大陆、英美）和中华法系共同认可的国际惯例和普遍的做法，基本上都接受了不可抗力事件的范围主要由两部分构成：1）由自然原因引起的自然现象，如火灾、旱灾、地震、风灾、大雪、山崩、海啸、瘟疫等；2）由社会原因引起的社会现象，如战争、动乱、政府干预、罢工、禁运、戒严、市场行情等。

需要尤为注意的事，基于“合同自治原则”，合同的各方当事人在签订合同时，是有权经过协商一致，以确定适用于当次合同始终适用的不可抗力的范围和表现形式的，对于合同中设定不可抗力条款的做法，通常有以下三种：1）概括式：即在合同中只概括地规定不可抗力事件的含义，不具体罗列可能发生的事件；2）列举式：即在合同中把属于不可抗力的事件逐一穷举出来，凡是符合了所罗列的情形的，即构成不可抗力；3）综合式：即在合同中既概括不可抗力的具体含义，又全部或部分的列举属于不可抗力的情形。 

 三、本次突发公共卫生事件是否可以被定性为不可抗力

（一）本次突发公共卫生事件发生后，出现的主要事件

1、全球恐慌，随着新冠病毒在中国乃至全世界的传播带来全球恐慌。

2、政府行为，包括中国政府和外国政府、中央政府和地方政府采取的措施，如体温测量、流动情况申报、消毒、对医院、旅馆等机构的征用、部分行业的停业以及人员或场所的强制隔离等措施。可以将上述政府行为分为三类，第一类是健康检查和卫生保证措施，包括如体温测量、流动情况申报、消毒等，这类措施的特点是虽然当事人承担了额外的义务(配合体温测量、填写流动情况表、购买消毒用品)，但是当事人的合法权利并没有受到实质影响;第二类是限制型措施，例如电视台播出娱乐综艺目的限制、控制，这些措施中当事人的合法权利受到了限制，但是并不是完全剥夺; 第三类是强制性措施，例如对医院、旅馆等机构的征用、以及人员或场所的强制隔离等措施，这类措施往往暂行剥夺了当事人的合法权利甚至是人身自由。

3、社会事件，包括一些物资的短缺、疫区流动人口的大量离开，这些都对个人以及企业产生了重大的影响。

4、个人行为，主要是由于对疫情的恐惧而采取的自我保护行为，如故意隐瞒出发地等。

5、非政府行为，是指国家机关以外的企业、事业单位和其他组织采取的措施，如居民委员会禁止小区居民以外的人员进入、航空公司取消航班等。

6、国际组织建议，例如本次WHO宣布的七条临时建议。

       （二）本次突发公共卫生事件是否可以被定性为不可抗力

不可抗力是合同履行的子概念，所以应当依据我国现行法律对于不可抗力的定义，结合具体情形，分析上述六类后果是否构成不可抗力。

首先，根据我国现行法律规定，心理的恐惧不能作为影响合同履行的法定事由。

其次，从不可抗力的构成要件出发，应当将个人行为和国际组织的宣布和建议排除在不可抗力以外，因为前者不属于客观情况，而后者不是强制性的故而不构成不可克服;对于其它非政府行为，第一，在大部分情况下可以克服，比如可以和居民委员会协商、原有航班取消可以改用其他交通工具，第二，除被感染者外第三人的行为不具有客观性的特点，不应归于客观情况。因此，后三类事件，即个人行为，非政府行为和国际组织建议不构成不可抗力。

再次，对于社会事件，通说认为罢工、骚乱等事件可以成为不可抗力。但是在此次新冠状疫情中出现的种种情况是否可以归入社会事件当中并没有定论。物资短缺以及劳动力流动等事件究竟能否构成不可抗力，最终还是要落实到不可抗力的构成要件上，一方面要看这些事件的严重程度是否达到了难以克服的程度，另一方面要看具体合同的履行是否受到了实际的阻碍。例如，武汉的疫情爆发后，虽然据不完全统计有大约500万人离开了武汉，可仍有大约900多万人留在武汉，因此以不能招募工人为由主张不可抗力由于不能证明具备“不可克服”这一要件而很难得到支持。但是，如果需要招募的工人属于特定工种，或者招募的数量巨大，那么在从事特定工种工人均已经离开或留在武汉的工人数量不足为由主张不可抗力，就可能得到支持。

最后，政府行为是否应构成不可抗力的争议主要集中在政府行为的不可预见性和不可避免性上。本次新冠状疫情中，中国政府采取的以及其它突发公共卫生事件中政府将依法采取的一系列强制性的政府行为，由于是突发的事件所引起的，因此超出了合理的预见范围;另一方面，这些政府行为是根据突发事件的严重性依据《传染病防治法》、《突发公共卫生事件应急条例》等法律、法规采取的，一般的经济主体无法改变政府的决定。因此，如果政府为控制疫情而采取的强制性行为导致当事人不能履行，应当认定不可抗力成立。例如，如果某一宾馆被整体征用，在征用期间出租客房的合同即受到了不可抗力的影响而不能履行，因此对于出租客房合同的履行而言，整体征用宾馆的事件是不能预见、不能避免和不能克服的，应当认定为不可抗力;而如果该宾馆只被征用了部分客房，尚有空房可以出租，并且预定客房的客人就是本地人，并非不可克服，仍未构成不可抗力。

在此基础上可以对前述三类政府行为作出更具体的分析。第一类行为仅仅给当事人带来了时间上和金钱上的一点损失，很难证明因此不能履行合同，所以一般不会构成不可抗力;第二类行为往往是从总量上进行限制，并没有绝对剥夺当事人的权利，因此证明不能履行合同也是有难度的;而对于强制性的行为，如果当事人的人身自由或履行特定义务的权利被暂时剥夺了，那么在当事人的自由或权利被剥夺的期间内，应当认定构成了不可抗力。

       四、如何主张突发公共卫生事件为不可抗力及不可抗力证明的效力

《合同法》第118条规定：“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。”因此，不可抗力的主张有三个方面：

        第一，需要举证相应情况符合不可抗力的四个构成要件。

第二，需要尽通知义务，以减轻损失。但是，《合同法》没有规定不尽通知义务的后果是不能主张不可抗力，还是在未通知而扩大损失的限度内不能主张不可抗力。从《合同法》的规定上看，及时通知的目的是：“减轻可能给对方造成的损失”。与此目的相对应，对于未能及时通知的后果，合理解释应当是承担扩大的损失，而不是全部损失。

第三，应当在合理期限内提供证明。虽然法律规定了提供证明的义务，但是没有规定有权出具证明的机构。从实践中来看，我国目前出具不可抗力证明的机构主要有两个，一个是中国国际贸易促进委员会及其各地分会，另一个是各级公证机构。前者的证明包括两种，一种是不可抗力证明，这种证明是在该委员会认为事件满足《合同法》规定的不可抗力要件后作出的，其中有法律的判断;另一种证明称为不可抗力事件证明，仅对事件的发生作出证明。对于证明的效力，不论是否包含法律的判断，由于最终是否构成不可抗力的解释权仍然在法院及仲裁庭，因此不可抗力的证明只能起到初步证据的作用，如果对方当事人能够证明相应的情况不符合不可抗力的构成要件并得到法院和仲裁庭的支持，则不可抗力的证明将被推翻。

       四、结论和建议

综上，在此次突发公共卫生事件中，合同的履行受到了各个方面、不同程度的影响，但是是否可以据此主张不可抗力，作为不履行合同的免责事由，则不能一概而论。

我们建议，在合同履行已经受到客观情况的影响后，当事人应分析客观情况的性质。对于不构成不可抗力的，应当尽力履行或者与对方协商变更或解除合同；对于可能构成不可抗力的，应当及时履行法律规定，和合同约定的通知及出具证明的义务。

        最后，鉴于我国合同法采用的是严格责任的归责原则，同时《民法总则》和《合同法》对于不可抗力的内涵以及免责的主张规定的非常严格，如果当事人需要排除履行合同中的潜在风险，应在合同订立时尽可能全面地约定免责事由。