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(试行)律师办理出口贸易法律业务操作指引(2018)

    日期:2019-01-25    

(本指引于20191月11日上海市律师协会业务研究指导委员会通讯表决通过,试行一年。试行期间如有任何修改建议,请点击此处反馈

 

第一章  总则

第一节 目的、概念

 

1.1 制定目的

为使更多的律师能参与国际贸易出口业务的法律业务,更好地维护委托人的合法权益,上海律师协会国际贸易业务委员会在总结律师办理出口贸易业务诉讼和非诉讼业务经验的基础上制定本指引。本指引并非强制性或规范性规定,仅供律师在办理相关业务时借鉴。本指引侧重于出口贸易的非诉讼业务,尤其以律师在参与谈判、起草文件、处理违约事宜等方面为重点。本指引对律师办理出口贸易诉讼、仲裁业务,有较强参考作用。

1.2 概念定义

(1)出口贸易合同:中国企业向国外或中国港澳台地区销售货物的合同。

(2)卖方:亦称出口商(Exporter),出口贸易合同中销售货物的一方。

(3)买方:亦称进口商(Importer),出口贸易合同中购买货物、支付价款的一方。

(4)货物:出口贸易合同的标的物,在出口贸易合同中涉及货物的约定一般为货物品名、质量、规格、产地、包装和数量等。本指引所指的货物为有形商品。

(5)国际货物买卖合同:是指营业地在不同国家的交易主体之间订立的货物买卖合同,包括出口贸易合同等各种形式。

(6)CISG:即《联合国国际货物销售合同公约》,由联合国国际贸易法委员会主持制定,并于1988年1月1日正式生效。

(7)海关编码(又名HS编码):是指世界海关组织协调编码体系下的6位数产品编码,各国根据本国实际情况扩展子编码,我国采用10位编码制。

(8)价格术语:又称交货条件、价格条件。是国际贸易中用来表明货物价格构成、买卖双方各自应负担的责任、承担的费用和风险及货物所有权转移的术语。国际商会(以下简称“ICC”)制定的《国际贸易术语解释通则》(缩写:INCOTERMS ),已被大多数国家普遍接受和使用,现行版本为2010年(以下简称“INCOTERMS 2010”)。

(9)付款条件:又名支付条款,包含了支付方式,付款节点等内容。

(10)商业发票(INVOICE):是卖方向买方开具的销售清单,商业发票无统一格式,内容一般包括:出具人名称、收票人名称、发票号码、合同号码、开票日期、装运地点、唛头、货物名称、规格、价格、数量、总价等。

(11)海运提单(B/L):是承运人或者多式运输人出具的,用以证明海上货物运输合同货物已经由承运人接收或装船,以及承运人保证向指定收货人交付货物的凭证。海运提单是物权凭证,也是运输合同。

(12)合同法:指《中华人民共和国合同法》,1999年10月1日实施。

(13)UCP :即《跟单信用证统一惯例》,由ICC制定并起草,是信用证领域最权威、影响最广的国际商业惯例,现行版本是UCP600。

1.3 律师办理出口贸易法律业务的基本原则

1.3.1 出口贸易业务具有相当的专业性和涉外性,涉及法律领域包括民法、海商法、保险法、票据法、国际私法和国际惯例等。律师应具有比较全面的法律专业知识并能较为熟练的运用合同和当事人的交易语言。

1.3.2 恪尽职守、勤勉尽责。出口贸易合同的交易金额较大,履行过程复杂,律师应主动、积极的维护委托人的利益,在每一个环节,从预防风险、最大程度降低风险的角度为当事人着想。在提供服务过程中,律师应注意保守当事人的商业秘密,不泄露交易信息,以委托人利益为重。

1.4 律师办理出口贸易法律业务的前提

律师办理出口贸易法律业务前,应视当事人需求和委托事项,根据律师法、合同法的相关规定与委托人签订下列合同:

(1)常年法律顾问合同

该合同可以作为律师为委托人提供日常法律咨询、书面建议、口头建议的合同基础。

(2)专项法律服务合同

对于一些针对性较强、或阶段性较强的业务,如草拟合同、诉讼、仲裁等,律师可以与委托人签订专项法律服务合同。

 

第二节 现有立法及相关规定

 

1.1 出口贸易涉及的法律、惯例多种多样,当事人的权利义务在不同国家受到不同的约制。考虑到实际情况,本指引将以《联合国国家货物销售合同公约》(以下简称“CISG”)及中国《合同法》作为本指引的主要依据。

1.1.2尽管中国《合同法》借鉴了相当多的CISG的条款或精神,但CISG并不涉及合同是否有效、诉讼时效、合同转让、所有权移转等问题,这些问题仍需适用国内法来解决。

 

第二章   律师起草或审查出口贸易合同应注意事项

第一节 一般规定   

 

1.1出口贸易合同有口头和书面两种形式,中国在加入CISG时,对国际贸易合同可为口头形式作出了保留,但在2013年8月1日后,中国不再要求国际货物买卖合同必须采用书面形式。

1.2.律师应建议委托人签订正式书面合同,出口贸易合同没有固定的文本格式,国际商会(以下简称“ICC”)发布的《国际商会国际销售示范合同》(以下简称“示范合同”)具有较强的示范性,专门适用于以CISG为准据法的交易,但其关注点有限,律师应在草拟或审核出口贸易合同时,根据交易特性在合同中作出具体安排。

1.3出口贸易合同的履行一般有以下环节:订立合同--准备货物--货物装运--结汇--收汇及核销。很多出口贸易合同纠纷,都是双方约定不明所致。履行过程中,双方若对合同作出变更,应以书面形式确定,否则主张合同条款已变更的一方负有举证责任。

1.4 出口贸易合同应包含以下内容:

1)买方和卖方:包括各方的完整名称、注册地址、营业执照号码、法人代表或有权代表的姓名、电话、传真、电子邮箱等信息。

2)货物:货物品名、质量、规格、数量、包装和产地等信息。

3)价格:币种、单价和总价等。

4)价格术语:术语种类和该术语所适用的规则名称。

5)交货安排:交货日期和地点。

6)货物检验安排

7)付款条件

8)单证要求

9)所有权移转

10)合同解释和争议适用法律和管辖条款

11)其他约定,如外包禁止

 

第二节 出口贸易合同

1.1交易主体及签署

本指引适用的出口贸易合同中的买方应是非中国或者非中国港澳台地区的企业或个人。

1.1.1卖方

1.1.1.1卖方应是在中国大陆注册的企业。  

1.1.1.2实践中,常有卖方委托代理人代为办理出口业务并签署合同,即“出口代理”。因政策原因,作为代理人的进出口企业会以“假自营、真代理”的形式出口货物,导致出口贸易合同中的“卖方”仅显示为代理人,而未体现真正的卖方,这种法律关系,对外构成中国《合同法》上的“隐名代理”,系争议高发点;律师应建议委托人遵循大陆法系的“显名主义”,在出口贸易合同上如实披露代理人及被代理人的主体信息及代理关系。适用法律上,CISG并不规范代理法律问题,一般交由受理争议的法院或者仲裁机构根据国内法处理。

1.1.2 买方

1.1.2.1买方一般为注册在中国大陆境外或中国港澳台地区的企业或个人。律师应建议委托人对买方的资质背景进行调查或者了解,例如要求买方提供所在国的工商注册信息或者个人护照信息,外国公司同名较多,有条件可能下,应写上营业执照或商业登记证号码以具识别性。

 *1《合同法》第403条 受托人以自己的名义与第三人订立合同时,第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的,受托人因第三人的原因对委托人不履行义务,受托人应当向委托人披露第三人,委托人因此可以行使受托人对第三人的权利,但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。受托人因委托人的原因对第三人不履行义务,受托人应当向第三人披露委托人,第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利,但第三人不得变更选定的相对人。委托人行使受托人对第三人的权利的,第三人可以向委托人主张其对受托人的抗辩。第三人选定委托人作为其相对人的,委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩。

1.1.3 确定营业地的标准

1.1.3.1 CISG及我国法律对此均无统一定义,一般由受理争议的法院或者仲裁机构根据不同案件情况作出判断。合同中未约定适用法律时,合同上所注明的双方地址,会被默认为营业地,这是确定是否能适用CISG的最基本条件;若两个营业地所在国均在CISG缔约国,且该国法律指向适用CISG,CISG就该适用于该合同。

1.1.4 合同签署

1.1.4.1很多出口贸易合同并不用公章签署,而是用合同专用章、业务简章签署或签字,这并不影响合同效力。

1.1.4. 很多出口贸易合同做不到双方面对面签署,以下签署方式较为常见:传真或以电子邮件互相发送盖了印章的扫描件等形式。这种情况下,主张合同成立的一方,对合同成立负有举证责任。律师应建议有条件的当事人,利用电子签名成立合同;没有条件的当事人,应该妥善保管双方的往来邮件,并在邮件主文中对于接收人、需要经办或确认的事项作出文字描述,而非将附件发送对方了事。

1.2交易内容

1.2.1货物品名

货物品名应清晰明确,品名应中、英文对照。不建议商品后罗列海关编码,因为各国扩展编码并不一致,这样可以避免因实际编码与合同中罗列的海关编码不一致而导致的超额进口关税纠纷或因进出口需办理额外海关监管手续影响交货期的纠纷。如果必须要写明海关编码,需注明编码引用依据(如TARIC等)。

1.1.2 货物规格

1.1.2.1货物规格应明确且有确定依据,而非简单的一级、二级、A级、B级或型号、款号之类的描述,在涉及到级别产品时,应标注级别所依据的标准,例如:一级大豆油(GBXXXXX中国国家标准)。

1.1.2.2 若规格约定不明,根据CISG规定,当买方没有在约定时间内通知卖方货物规格时,卖方履行下列程序后可自行确定货物规格的权利:卖方需要根据已知的买方要求确定货物规格,并将规格详情告知买方,并给予一段合理期限,供买方在合理期限内明确规格,买方不回复的,卖方的建议的规格具有约束力。

1.1.2.3如果双方凭样品进行交易,应对样品进行封样(Sealed Sample),并明确封样是作为确定品种质量合格的唯一依据还是依据之一,以避免发生封样与合同约定条款不一致的情形。

1.1.2.4可针对特殊商品设定“质量或规格机动幅度条款”(又名“质量公差”)。

1.2.3货物数量

1.2.3.1数量条款是计价依据,应采用没有争议的法定计量单位,常见数量单位有:重量、面积、件数、长度、面积、体积等。

1.2.3.2应有溢短装条款(More or Less),包括:1)溢短装的范围(如:正负5%)、2)溢短装的选择权(如:由买方或卖方决定);3)溢短装部分作价办法。若未约定溢短装条款,卖方少交付货物的,可能被视为违约;卖方多交付货物的,买方有权拒收。

需要注意的是:如果在数量前有“about”(大约)、“approximately”(近似)等词语时,属于约定不明的情形,容易引起纠纷,不易采用。但当交易方式为信用证时,按UCP600规定:应解释为允许有关金额或数量或单价有不超过10%的增减幅度;在信用证未以包装单位件数或货物自身件数的方式规定货物数量时,货物数量允许有5%的增减幅度,只要总支取金额不超过信用证金额。

1.2.4货物包装

1.2.4.1  CISG和中国《合同法》均规定:卖方需按照合同规定的方式装箱或者包装,若双方未约定,卖方应提供足以保护货物的包装方式。

1.2.4.2常见包装方式有箱、桶、包、袋、托盘等,海运和空运的包装方式有很大不同,若合同履行过程中变更运输方式,应重新确认包装方式。

1.2.4.3 运输包装上会刷上具有识别性的文字或者符号,俗称“唛头”(Mark),唛头内容大致包括:收货人简称、目的港、货物件数、合同号码等。唛头的作用是:它能让相关人员最有效识别货物、最大程度保证货物运输安全,提请注意:危险品、易碎品、贵重物品由于运输过程中损耗高,双方应事先确定唛头内容。

1.2.4.5 定牌包装、中性包装,需要谨慎。

1)律师应注意,当商品为定牌或外包装需标记指定商标时,应尽一般审查义务,核实该商标是否涉及侵权及买方是否获得相应授权,否则在出口报关时,可能会被海关扣留货物。

2)使用中性包装时,因这类货物可被轻易替换产地,所以在出口过程中查验率极高且有不同的管制,极有可能影响到货物的交期,必须谨慎适用。

1.2.4.6出口贸易合同中对于货物价格是否包含包装费用及货物包装应符合何种运输方式等内容,不易做笼统性约定。不符合约定的包装方式、或者包装不良均有可能被视为违约或属于瑕疵货物,从而丧失获得清洁提单、获得保险赔付等权利。

1.2.5 原产地

1.2.5.1原产地是海关统计和征税依据,常见的原产地证:一般产地证(C/O)以及普惠制原产地证(FORM A)。合同中应注明所需办理的原产地证类型。

1)一般产地证(C/O):是证明货物享受进口国正常关税待遇的证明文件,货物出口任何国家都可以申请C/O。

2)普惠制原产地证(FORM A):证明货物原产于优惠税率国家的目的。当货物需要出口到某些发达国家时,才需要提交普惠制原产地证。

3)根据双边或多边协定而签发的产地证书,如:FORM E等等。

1.2.5.2 律师应注意:审查合同时,应对进口国、原产国和联合国的政策有一定了解,比如:是否有贸易禁令。出口禁止或限制进口的货物,可能会使卖方或者买方受到相关国家的民事或刑事制裁。禁令并不局限于货物成品,还包括劳动力来源、成分来源,如:美国禁止进口朝鲜劳工经手的中国海产;大多数国家禁止进口使用童工或监狱工厂出产的物资。

* 2UCP600》第30条:信用证金额、数量与单价的增减幅度

a.“约”或“大约”用语信用证金额或信用证规定的数量或单价时,应解释为允许有关金额或数量或单价有不超过10%的增减幅度。

b.在信用证未以包装单位件数或货物自身件数的方式规定货物数量时,货物数量允许有5%的增减幅度,只要总支取金额不超过信用证金额。

c.如果信用证规定了货物数量,而该数量已全部发运,及如果信用证规定了单价,而该单价又未降低,或当第三十条b款不适用时,则即使不允许部分装运,也允许支取的金额有5%的减幅。若信用证规定有特定的增减幅度或使用第三十条a款提到的用语限定数量,则该减幅不适用。

1.3价格

1.3.1价格包括单价、币种,由买、卖双方协商确定,使用软币(汇价波动大、通行度不高)的交易,需防贸易欺诈。为防止外汇风险,可设定外汇保值条款,即当汇率浮动超过N%时,价格作相应变动。

1.3.2部分大宗交易或者特殊货物的交易价格,可能会采取浮动制或暂定价格,这类一般适用信用极其良好的买方,但律师应在出口贸易合同对如何确定最终价格作出明确安排。

1.3.3银行手续费用由哪方承担,应事先约定。

1.4价格术语

1.4.1律师应注意,INCOTERMS 2010是贸易惯例,只有通过国内立法或约定等方式,才能产生法律约束力,故合同中应列明术语适用依据,规范的写法如:CIF TOKYO,The trade term in this contract should be interpreted according to Incoterms 2010(译文:CIF 东京,本合同项下的贸易术语应适用INCOTERMS 2010)。否则,可能会导致该术语适用其他解释依据。INCOTERMS 2010具有灵活性,它给予当事人通过约定变更其条款效力的权利。

1.4.2 INCOTERMS 2010仅调整货物交付、手续办理、风险转移、费用风险等事项,无法穷尽合同的全部事项。为避免INCOTERMS2010规定与合同条款发生冲突,应事先在合同中明确何种依据优先适用,建议以合同条款为优先。

1.4.3 术语种类

 INCOTERMS 2010年将贸易术语分为2类,共11个。

适用任何单一运输方式或多种运输方式

EXW(指定交货点)

EX WORKS

工厂交货

卖方在指定地点将货物交由买方处置,完成交货义务;卖方没有装货义务;卖方没有义务办理出口清关手续,但须有限度的向买方提供货物出口相关信息。

FCA(指定交货点)

FREE CARRIER

货交承运人

卖方在指定地点将货物交给买方指定承运人,完成交货义务,风险发生转移;卖方有义务办理出口清关手续。

CPT(指定目的地)

CARRIAGE PADI TO

运费付至

卖方在指定地点将货物交给卖方指定承运人,完成交货义务,风险发生转移;卖方需签订运输合同,并承担货物运至目的地所需费用;卖方有义务办理出口清关手续。

CIP(指定目的地)

CARRIAGE AND INSURANCE PAID TO

运费、保险费付至

卖方在指定地点将货物交给卖方指定承运人,完成交货义务,风险发生转移;卖方需签订运输合同,并承担货物运至目的地所需费用;卖方有义务办理出口清关手续;卖方须为运输途中货物的灭失或损坏签订保险合同并承担费用。

DAT(指定港口或目的地的运输终端)

DELIVERED AT TERMINAL

运输终端交货

卖方在指定港口或目的地的指定运输终端,将货物从抵达的载货运输工具上卸下交由买方处置时,完成交货义务,风险发生转移;卖方需承担货物运至前述地点所需费用;卖方有义务办理出口清关手续。

DAP(指定目的地)

DELIVERED AT PLACE

目的地交货

卖方在指定目的地将仍处于抵达的运输工具上,已做好卸载准备的货物交由买方处置时,完成交货义务,风险发生转移;卖方承担货物运至前述地点的一切费用。

DDP(指定目的地)

DELIVERED DUTY PAID

完税后交货

卖方在指定目的地将仍处于抵达的运输工具上,但已完成进口清关,且已做好卸载准备的货物,交由买方处置时,完成交货义务,风险发生转移;卖方承担货物运至前述地点的一切费用,并有义务完成货物出口、进口清关,承担一切出口、进口关税、增值税等以及办理所有海关手续的义务。

适用海运及内河运输

FAS(指定装运港)

FREE ALONGSIDE SHIP

船边交货

卖方在指定装运港将货物交到买方指定的船边,完成交货义务,风险发生转移;卖方有义务办理出口清关手续。

FOB(指定装运港)

FREE ON BOARD

船上交货

卖方在指定装运港将货物装上买方指定的船舶或通过取得已交付至船上货物的方式交货,货物灭失或损坏的风险在货物交到船上时转移;卖方有义务办理出口清关手续。

CFR(指定目的港)

COST AND FREIGHT

成本加运费

卖方在船上交货或以取得已经这样交付的货物方式交货,货物灭失或损坏的风险,在货物交到船上时转移;卖方必须签订合同,支付必要成本和运费将货物运往指定目的港;卖方有义务办理出口清关手续。

CIF

COST FREIGHT AND INSURANCE

成本、保险费加运费

卖方在船上交货或以取得已经这样交付的货物方式交货,货物灭失或损坏的风险,在货物交到船上时转移;卖方必须签订合同,支付必要成本和运费将货物运往指定目的港;卖方有义务办理出口清关手续。卖方须为运输途中货物的灭失或损坏签订保险合同并承担费用。

1.4.4 风险转移

INCOTERMS 2010已废除 “货物越过船舷”作为风险转移界限的标准,将之改为“卖方承担货物装上船为止的一切风险,买方承担货物装上船之后的一切风险”。除非当事人在合同中特别约定了风险转移时间,否则风险转移的时间应根据所采取的价格术语确定。

1.4.5 选择术语

选择术语时应充分考虑到运输方式,FAS、FOB、CFR、CIF只适用于海运及内河运输;若合同履行过程中运输方式变更,比如海运变更为空运,贸易术语应该做出相应的变更,如:“FOB 指定装运港”应变更为“FCA 机场交货”。

1.4.6术语变形

术语变形(如:FOB 机场交货)不会导致约定无效,但会导致双方的风险转移地、费用负担点约定不明,若采用变形术语,务必要对费用、风险作出相应约定。

1.4.7 INCOTERMS 2010、CISG、中国《合同法》的关系

出口贸易合同发生纠纷,会产生贸易术语适用INCOTERMS 2010、合同条款适用CISG及中国《合同法》的情形。律师需要注意的是:在合同中对于三者的适用范围及效力应作出明确约定,如果不做约定,应至少不会产生较大矛盾。若对合同作出变更,也应考虑全局,调整相应约定。

1.5 交货

1.5.1交货时间(TIME OF DELIVERY)

1.5.1.1交货时间是指卖方按照合同约定将货物交付给买方或承运人的期限。“装运”(Shipment)是指将货物装上指定运载工具或仓库。根据CISG规定:卖方必须按照合同和公约的规定,交付货物,移交一切与货物有关的单据并转移货物所有权。所以,CISG所指的交货包含了“交付货物+移交单据”两个环节,当卖方未交付运输单据等物权凭证前,卖方的交货义务并没有完成。律师应注意,不能混淆装运与交货的概念。

* 3 CISG 第30条:卖方必须按照合同和本公约的规定,交付货物,移交一切与货物有关的单据并转移货物所有权。

1.5.1.2交货时间的主要种类

1)明确规定交货日,某年某月某日交货。根据CISG要求:如果合同规定日期,或根据合同可以确定日期,卖方应在该日期交货;卖方在合同规定的时间以前交货,买方有权拒收货物,只有在特定情况下,买方才有为了卖方利益而必须接受并保管货物的义务。但即使买方收取货物,也享有要求卖方补偿其损失的权利

* 4 CISG第33条:卖方必须按以下规定的日期交付货物:(a)如果合同规定有日期,或从合同可以确定日期,应在该日期交货;(b)如果合同规定有一段时间,或从合同可以确定一段时间,除非情况表明应由买方选定一个日期外,应在该段时间内任何时候交货;(c)在其它情况下,应在订立合同后一段合理时间内交货。

* 5 CISG 第37条:如果卖方在交货日期前交付货物,他可以在那个日期到达前,交付任何缺漏部分或补足所交付货物的不足数量,或交付用以替换所交付不符合同规定的货物,或对所交付货物中任何不符合同规定的情形做出补救,但是,此一权利的行使不得使买方遭受不合理的不便或承担不合理的开支。但是,买方保留本公约所规定的要求损害赔偿的任何权利

2)限于某段期间内交货,可以由卖方自由酌定交货日期。

3)规定在收到信用证或收到预付货款后若干天内装运,可以由卖方自由酌定交货日期。

需要注意的是,诸如“立即装运”、“尽快装运”等描述属于约定不明。当交易方式为信用证时,银行将不予置理,从而导致议付风险。

1.5.2 交货地点

交货地点是卖方按照约定将货物交给买方或承运人的地点,通常包括装运港、装运地和目的港或目的地。交货地点与贸易术语互相关联,比如,在FCA术语项下,交货地点为买方指定承运人(所在处)。选择交货地点时,应考虑到该交货地点是否系我国政府不允许进行贸易往来的地区、目的地是否有重名、目的港是否可直达、是否必须经转运等情形,并对货物从出口地到进口地的运输方式等信息进行一定了解。

1.5.3 分批装运

分批装运是指一个合同项下的货物是否可以分批次装运。若允许分批装运,需在合同中作出明确具体的规定。

1.5.4 延期交货的安排

为防止可能出现的延期交货情形,双方应在合同中作出事先的安排或约定。在合同未做安排的情况下,则只能根据所适用法律确定责任,CISG允许在根本违约情况下,买方宣告合同无效。在未达到根本违约情况下,买方应给予卖方合理的宽限期继续履行合同或采取补救措施,除非卖方拒绝或者无回复,否则在该宽限期内,买方不应采取其他法律救济措施。中国《合同法》对于卖方延迟交付的法律后果,并不包括合同无效,只会导致合同解除。

* 6 CISG49条:(1)买方在以下情况下可以宣告合同无效:(a)卖方不履行其在合同或本公约中的任何义务,等于根本违反合同;(b)如果发生不交货的情况,卖方不在买方按照第四十七条第(1)款规定的额外时间内交付货物,或卖方声明他将不在所规定的时间内交付货物。…….

1.6 货物检验

1.6.1 一般条款

合同应对检验期间、检验内容、通知期间、保质期、检验机构、检验费的承担、另一方的复检权作出明确约定。货物检验合格的标准应明确,出口贸易纠纷争议高发点是:已在装运前经过检验的货物,到达目的地后又检验出新的问题;或者,抽检到一部分不合格产品而被要求退还全部货物,等。

1.6.2 货物不符通知期

律师应注意到,在无特别约定情形下,CISG和中国《合同法》关于“买方就货物不符的通知义务”略有区别:

1)CISG规定,货物的检验期间和质量异议的通知期间是互相独立的。如果双方未做明确约定,买方要在合理的、尽可能短的时间内检验货物(最长时间为交付货物后的2年,有约定货物保证期的不适用该2年规定);检验可以在货物到达目的地后进行,检验内容包括了“数量、质量、规格、包装方式等”;检验结束后,买方另外享有一段时间作为通知期,但通知期应及时且合理,而且该通知要注明货物不符的性质。买方如果有合理理由不发出通知,也依然享有特定救济权。如果卖方是恶意隐瞒了货物不符的事实,那么买方的通知义务得到法定豁免。

* 7 CISG39条:(1)买方对货物不符合同,必须在发现或理应发现不符情形后一段合理时间内通知卖方,说明不符合同情形的性质,否则就丧失声称货物不符合同的权利。(2)无论如何,如果买方不在实际收到货物之日起两年内将货物不符合同情形通知卖方,他就丧失声称货物不符合同的权利,除非这一时限与合同规定的保证期限不符。

2)中国《合同法》规定,买方收到货物后应当在约定的检验期间内检验货物的“质量、数量”,没有约定检验期间的,应当及时检验。买受人应当在检验期间内将标的物的数量或质量不符合约定的情形通知出卖人

* 8 《合同法》第157条:第157条买受人收到标的物时应当在约定的检验期间内检验。没有约定检验期间的,应当及时检验。

* 9《合同法》第157条:当事人约定检验期间的,买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的,视为标的物的数量或者质量符合约定。当事人没有约定检验期间的,买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期间内通知出卖人。买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的,视为标的物的数量或者质量符合约定,但对标的物有质量保证期的,适用质量保证期,不适用该两年的规定。出卖人知道或者应当知道提供的标的物不符合约定的,买受人不受前两款规定的通知时间的限制。

1.7付款条件

1.7.1支付方式种类

1)汇付:电汇、信汇、票汇

2)托收:光票托收、跟单托收、信用证等。

我国出口贸易最普遍的支付方式是:电汇、信用证、跟单托收。电汇就是通过银行转账汇款,信用证及跟单托收的业务流程稍微复杂。

1.7.2 信用证(Letter Of Credit,缩写L/C)

1.7.2.1  ICC的《跟单信用证统一惯例》(UCP600)是已被大多数国家接受的处理信用证业务的国际惯例。因为是惯例,采用信用证交易时,应注明信用证适用该惯例。《最高人民法院关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定》中规定:人民法院审理信用证纠纷案件时,当事人约定适用相关国际惯例或者其他规定的,从其约定;当事人没有约定的,适用国际商会《跟单信用证统一惯例》或者其他相关国际惯例。

1.7.2.2 信用证的内容虽然没有统一格式,但是内容基本相同,总体包括:信用证本身的说明、支付方式、种类、当事人、汇票要求、货物描述、支付货币和信用证金额、装运及保险条款、单据条款、其他条款等。

1.7.2.3 信用证对议付单据的要求是单证一致,单单相符。所以卖方在收到信用证开证申请时,应严格审核信用证中的各项约定是否与合同约定相符(俗称“审证”),如果信用证条款与合同条款不符,应该立即要求买方修改信用证。如果卖方未提出修改信用证,并不能推断产生出口贸易合同的条款相应发生变化的效力。信用证与合同是分别独立的文件,银行处理信用证业务,只论单据、不问货物。

1.7.2.4 卖方审核信用证时要审查是否有使卖方陷入被动地位的软条款(Soft Clause)。常见的软条款有:1)需要买方出具的检验证明;2)信用证有效期与装运期一致(这将导致卖方没有时间制单结汇);3)指定船公司、船名、目的港等,或者装船日期需等开证人另行通知;4)开证行免去第一付款责任(如货物到港后,通过买方检验并通过后才能付款);5)信用证暂不生效;6)先提货、再议付的交付方式,凭空运单等收据议付;7)其他。

如果审证发现软条款,要第一时间通知申请人修改,并写明如果不修改的法律后果。

1.7.2.5 出具虚假单据的法律责任

实践中,卖方向买方交付的货物数量、装运日期等可能与合同或者信用证的规定不符,为了获得货款,卖方只能制作表面与信用证内容相符的单证,这是一种信用证欺诈行为,可能会导致信用证被中止或终止议付的法律后果。正确的操作是:要求买方修改信用证、或者出具明确放弃单证不符点的证明。

1.7.3 跟单托收

跟单托收有两种方式:付款交单(D/P);承兑交单(D/A)。

付款交单(Documents against payment,缩写D/P) 是指卖方交付单据以买方付款为条件,即买方付款后才能向代收银行领取单据。

承兑交单(((Documents against Acceptance,缩写D/A),是指买方向银行保证在多少天内会付款,银行依据该承诺给买方单据。

1.7.4 安全收汇是出口贸易合同最重要的环节,卖方可以购买出口信用保险以避免风险。但前提是,需要有较为全面的交易资料及信息,方能通过审核。

1.8单证

国际贸易的单证用途多样,从报检、报关、清关、议付,每个环节都离不开单证。出口贸易中的常见单据有:

1)商业发票(COMMERCIAL INVOICE)。信用证上如果有SIGNED COMMERCIAL INVOICE字样,就代表必须是加盖印章的商业发票。

2)装箱单(PACKING LIST)。装箱单是卖方在出口报关前事先制作的,可能与实际数据不符,极有可能出现报关单据与清关单据不同的情况。

3)提单(BILL OF LADING)。提单是物权凭证。实践中,买方为了急于提货,会要求卖方提供“电放提单”,这类提单风险极大,因为凭加盖电放章的提单复印件即可提货。

4)产地证明书。

5)保险单据。

6)检验证书。根据出具机构的不同,包括法定检验证书,买方或卖方、第三方检验机构自行签发的证书。律师应注意,法定检验证书不能作为证明货物质量合格的必然证据,因为大多数法定检验仅凭纸质或电子申请文件放行。

7)其他单证:装运通知、各类证明等等,由买卖双方根据合同约定或惯例提供。

1.8.1单证不一致的情形

从原则上来说,单证内容应与合同相符,但实践中仍会出现 “一笔业务、几套单据”的情况。律师在办理此类纠纷案件时,应收集不同环节提交的各类单证,审核单证之间是否有不同之处,并查明原因,以便区分当事人过错程度。

1.9所有权

1.9.1关于所有权的转让,尚无统一法律,CISG明确其排除对货物所有权问题的适用,所以在出口贸易合同中,所有权的转移依靠当事人合意所选择的国内法来确定。

1.9.2中国《合同法》规定:卖方应当按照约定或者交易习惯向买方交付提取标的物单证以外的有关单证和资料。标的物所有权自标的物交付时起转移,但法律另有规定或当事人另有约定除外。

* 10《合同法》第136条:出卖人应当按照约定或者交易习惯向买受人交付提取标的物单证以外的有关单证和资料。

1.9.3在无特别约定情况下,CISG及中国《合同法》并不以买方是否支付所有货款对价作为所有权转让的前提条件。换言之,为了保护卖方的利益,双方可以在出口贸易合同中对货物所有权作出特别的约定,以防止出现买方获得货物所有权后发生破产无力支付等情形。

1.10 合同适用法律和管辖

1.10.1 双方在出口贸易合同中未对适用法律作出约定,也未明确排除适用CISG,双方营业地所在国均是CISG缔约国,法院应直接适用CISG;对于不属于CISG适用范围的部分,法院可以依据最密切联系原则确定准据法。

1.10.2若合同中仅写明“依据中国法律”而非“依据中国《合同法》”,并不能起到排除CISG的效力。若要排除CISG效力,应有类似于“排除适用CISG、适用中国《合同法》”的明确描述。

1.10.3对于争议机构的选择,选择中国法院将会对中国一方当事人较为有利,一般能确保CISG及中国《合同法》得到适用。

1.11 仲裁条款

1.11.1仲裁是解决国际贸易的主要方式,发生争议的任何一方必须提交达成的仲裁条款,才能申请仲裁。

1.11.2仲裁条款应包括:仲裁机构、仲裁地、仲裁规则、适用的法律、仲裁语言、仲裁庭的组成等一些基本内容。对于比较复杂的出口贸易合同,可以专门签订仲裁协议,进一步约定开庭程序、证据规则等内容。

1.11.3境外的仲裁费用较高,所以在选定仲裁机构时,应事先了解收费方式等细节,否则仲裁费用可能远远超过争议费用。从有利于卖方的角度而言,选定中国国内的仲裁机构为妥。

1.11.4一般情况下,除非仲裁地国家的法律另有相反规定,仲裁裁决已经做出,即发生法律效力。当事人可以向财产所在地法院申请执行。若向仲裁地国之外的外国法院申请执行,可按照《纽约公约》(即《承认及执行外国仲裁裁决公约》)办理。

1.12 可预见规则

1.12.1.定义

可预见规则,是指合同一方因违约而给另一方造成损失的,违约方只在订立合同时可以预见的损害赔偿范围内负责赔偿。

1.12.2赔偿范围

出口贸易合同纠纷的损失范围很广泛,包括但不限于货值、运费、保险费、关税、利息、利润、间接损失(如由于一方违约行为而对第三方承担的赔偿责任)等。在订立合同时,双方在拟定违约责任条款时,应将重要事实在合同中充分披露,比如买方是否将货物转售第三方、转售第三方的交货时间、迟延交货导致的赔付责任是否会扩大等。

1.13不可抗力

由于不可抗力并无统一的解释,双方应在合同中自行安排不可抗力条款,对不可抗力作出概括式或者列举式规定,且有必要对通知期限及需要准备的文件作出约定。当发生不可抗力时,未能履行合同的一方应该及时发出通知,并准备必要的文件。

1.14其他应约定事项

有些买方对于卖方的生产商资质有要求,为了避免卖方将业务全部或者部分转包,应在合同中明确约定与转包有关条款。诸如此类,均应在合同中体现。

 

 

 

第三章 出口贸易合同的履行

 

1.违约行为与责任

违约,是指不履行合同或者履行合同义务不符合约定。

合同义务,包括主给付义务、从给付义务、附随义务和不真正义务。违反给付义务和附随义务的,构成违约,除非有正当事由,否则都需承担相应的违约责任。正当事由包括履行抗辩权和留置权的正当行使、不可抗力或情势变更等。

违约责任的承担方式包括继续履行、采取补救措施、停止违约行为、赔偿损失、支付违约金及定金责任等。

2.违约形态与责任

买卖合同的履行,应以完全和适当履行为原则,概言之,履行需按照合同约定,按质、按量、按时、按包装要求、按供应商资质要求完成。违约形态在履行时间、债务人作出的不履行的意思表示、标的物的质、量、包装、供应商资质和物上第三人权利等维度上,可区分为履行迟延、拒绝履行、不完全履行等。

1.1履行迟延

1.1.1类型:出口贸易合同中的履行迟延主要有卖方履行迟延、买方受领迟延、买方付款迟延和其他类型。

1.1.2卖方履行迟延:卖方应当依照合同约定的时间、地点和价格术语向买方交付标的物或者提取标的物的单证

* 11 《合同法》第135条:出卖人应当履行向买受人交付标的物或者交付提取标的物的单证,并转移标的物所有权的义务。

1.1.2.1交付时间是按时交付的判断标准,在错误的地点交付,在履行届满时未能在约定地点交付都会构成履行迟延。

1.1.2.2应按时交付标的物和提取标的物的单证:在出口贸易合同中,提取标的物的单证是标的物的直接占有已移转给承运人或买方或其代理人的证明(视合同约定的国际贸易术语决定)和运输合同的证明,也是在标的物交承运人的情形下的标的物返还请求权凭证,通过向买方交付该等单证,使买方能够提取标的物。在不同的价格条件下,若合同约定卖方应交付该等单证,按时交付该等单证与按时交付标的物具有同等重要意义。任何迟于合同约定交付期限的标的物及前述单证的交付将构成履行迟延,非主要单证的迟延交付虽非违反合同主给付义务,但作为对附随义务的违反,亦构成履行迟延。

1.1.2.3延期履行的正当事由的通知和证明:履行迟延情形发生时,若卖方具有延期履行的正当事由,应毫不迟疑地在该事由发生时通知买方,例如同时履行抗辩权、先履行抗辩权、不安抗辩权、不可抗力或情势变更发生而导致的不能按时履行。卖方须对抗辩权的取得承担举证义务,同时履行抗辩权和先履行抗辩权的发生和行使须在同一合同中。不可抗力和情势变更情形的发生必须与合同不能按时履行具有因果关系,在该等情形下,卖方不仅承担通知义务,还承担了证明该等事由的义务,例如第三方证明等。迟延履行后发生的不可抗力不能构成正当理由。

1.1.2.4卖方履行迟延情形下,卖方应该:除了1.1.2.3事项外,卖方应及时通知买方并请求买方给予合理宽限期,由买方书面确认该等宽限期。买方如有合理理由不予宽限期而径直解除合同的,卖方不应交货。

1.1.2.5卖方履行迟延情形下,买方的应为和权利:若卖方迟延履行主要债务但未导致买方的合同目的落空,买方应及时给予卖方适当宽限期,宽限期届满卖方还不履行且无正当事由的,买方可以解除合同。如果卖方履行迟延导致买方合同目的落空,买方可解除合同。宽限期内,买方无权采取替代采购等补救措施。无论如何,买方可就因卖方履行迟延而遭受的损失向卖方提出损害赔偿请求或按照合同约定追索违约金。给予宽限期是继续履行请求权的一种,但是在法定履行不能的情形下,即法律或事实上不能履行、经济上不能履行和债权人在合理期限内未要求履行时,不宜请求继续履行

* 12 《合同法》第94条:有下列情形之一的,当事人可以解除合同:

(三)当事人一方迟延履行主要债务,经催告后在合理期限内仍未履行;(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的;

* 13 《合同法》第110条:当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的,对方可以要求履行,但有下列情形之一的除外:(一)法律上或者事实上不能履行;(二)债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高;(三)债权人在合理期限内未要求履行。

1.1.3买方受领迟延:出口贸易合同中,在卖方全面和适当履行的情况下,买方对于标的物或提取标的物的单证,存在“接收”和“接受”两个阶段。接收,指的是对于标的物或该单证的占有取得,接收行为并不表示对卖方合同主给付义务全面和适当履行的认可;接受,是指买方认可标的物或该单证的质和量,后者与买方的检验有直接关联。

1.1.3.1买方的按时受领义务,指买方应及时接收货物或者单证,否则构成受领迟延。受领迟延不仅仅可能造成买方的风险负担,也得对因此发生的费用,如,额外的港杂费、仓储费、海关等行政罚金甚至退运和卖方的损害等后果承担责任。

14 《合同法》第146条:出卖人按照约定或者依照本法第一百四十一条第二款第二项的规定将标的物置于交付地点,买受人违反约定没有收取的,标的物毁损、灭失的风险自违反约定之日起由买受人承担。

1.1.3.2除非存在极为罕见的情形,例如不可抗力等,或卖方未能完全和适当履行合同义务,包括卖方提前或部分履行且损害买方利益的或质量违约导致买方合同目的落空的、或超量交付而导致买方合法行使拒绝受领权的情形,不存在买方迟延受领的问题,纵然买方可以合法行使拒绝受领权,但就合同法的减损义务而言,买方依然承担着及时接收并保管标的物的义务,违反该等义务将导致买方对扩大的损失承担责任。在行使拒绝受领权时,买方应及时通知卖方拒绝受领,并告知其仓储地点,通知其支付相关费用并声明保留索偿权。

 《合同法》第71条:债权人可以拒绝债务人提前履行债务,但提前履行不损害债权人利益的除外。债务人提前履行债务给债权人增加的费用,由债务人负担。

 《合同法》 72条:债权人可以拒绝债务人部分履行债务,但部分履行不损害债权人利益的除外。债务人部分履行债务给债权人增加的费用,由债务人负担。

《合同法》第148条:因标的物质量不符合质量要求,致使不能实现合同目的的,买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。买受人拒绝接受标的物或者解除合同的,标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担。

 《合同法》  162条:出卖人多交标的物的,买受人可以接收或者拒绝接收多交的部分。买受人接收多交部分的,按照合同的价格支付价款;买受人拒绝接收多交部分的,应当及时通知出卖人。

1.1.3.3在买方违约受领迟延的情形下,卖方应通知买方在指定期限内受领,买方拒绝或者过期不受领的,卖方可将标的物提存,并及时通知买方,提存成立后卖方完成履行义务,但卖方亦承担减损义务。

 * 16《合同法》第101条  有下列情形之一,难以履行债务的,债务人可以将标的物提存:(一)债权人无正当理由拒绝受领;……

17 最高人民法院合同法司法解释()25条:依照合同法第一百零一条的规定,债务人将合同标的物或者标的物拍卖、变卖所得价款交付提存部门时,人民法院应当认定提存成立。提存成立的,视为债务人在其提存范围内已经履行债务。

1.1.3.4买方在接收标的物后,应及时在合同约定的目的地进行检验。检验义务是合同上的不真正义务,未履行或者未及时履行该等的后果由买方承担。

1.1.4买方付款迟延

1.1.4.1买方付款义务的履行期限,取决于合同约定。迟于约定期限的付款,构成付款迟延。

1.1.4.2付款迟延的正当化情形及其通知和证明义务,与卖方迟延履行(1.1.2.3)和买方拒绝受领权行使的情形(1.1.3.2)相同,金钱债务不存在履行不能,故继续履行是卖方应有的请求权。

1.1.4.3卖方应该:给予买方宽限期,该等宽限期不导致损害赔偿或违约金请求权的丧失。在宽限期届满前买方表示拒绝付款或者届满后依然未付款的,卖方可解除合同并请求损害赔偿。

1.1.4.4买方应该:如无正当化理由,付款迟延将导致买方承担违约责任,故买方应按时付款或主张拒绝或延期付款并履行及时通知及减损义务。

1.1.4.5付款迟延在实务中往往与拒收货物联系在一起,尤其在合同约定的付款条件是:允许买方在决定接受或拒收货物后再行付款的情况下。除非合同约定,检验货物并非付款的法定条件,若买方不能在付款期限前证明货物存在质量问题并导致合同目的落空及解除合同的,买方不能主张因货物质量问题而拖延或拒绝付款。

1.1.4.6在交单付款的情形下,例如D/P或者L/C,若单证显示卖方违约,或在D/P付款条件下,尽管单证未显示违约但是买方有正当理由,包括但不限于1.1.2.3和1.1.3.2的情形,买方可以拒收单证。该等拒收实质是拒绝受领和拒绝付款,买方的通知和减损义务同上。

1.1.5买方履行其他合同义务迟延

1.1.5.1买方的其他合同义务包括但不限于合同约定的样品测试和确认、技术和规格指标提供、包装样式和商标权利证明提供、应由买方负责的供应商资质审核和结果通知、交付前检验等。该等义务的全面和适当履行决定了卖方是否能够按时履行其合同义务。

1.1.5.2在买方迟延履行这些义务情形下,卖方对于标的物交付可以行使先履行抗辩权。抗辩权的行使应通知买方。同时卖方应给予买方以宽限期,买方过期未履行的,卖方可以解除合同并请求损害赔偿。如果因卖方原因而导致交付迟延,例如合同约定的供应商审核未予通过,标的物未通过买方或其指定的第三方的检验,卖方则应对交付迟延甚至交货不能承担违约责任。

1.2拒绝履行

1.2.1拒绝履行的定义:合同当事人应履行而明示或以行为表示不履行合同。拒绝履行包括卖方拒绝履行和买方拒绝履行。

1.2.2拒绝履行的形态:按照履行期限区分,可以分为期前拒绝履行(预期违约)和届期拒绝履行;按照义务主次划分,可以分为主义务拒绝履行、从义务拒绝履行和附随义务拒绝履行。

1.2.3预期违约:一方当事人履行期届满前拒绝履行主要义务的,合同相对方可解除合同;一方当事人拒绝履行合同义务(包括主义务),相对方可在履行期届满前请求其承担违约责任,同时应给予宽限期,在宽限期届满时未履行的,相对方可解除合同并向对方请求损害赔偿或支付违约金。预期违约的举证责任在非违约方。在出口贸易合同纠纷中,预期违约行为形态一般为履行期届满前拒绝履行主要义务,例如拒绝交货或拒绝受领货物或拒绝付款,也可以是拒绝履行非主要义务,例如为另一方履行合同而承担的前期义务(如拒绝样品认证测试、拒绝供应商资质审核或供应商审核未能通过等),所以非违约方可在另一方拒绝履行其主要义务的情形下解除合同并请求损害赔偿或违约金。在一方明示或者以行为表明拒绝履行非主要义务时,由于交货履行期尚未届满,非违约方宜请求违约方提供担保和/或给予宽限期。非违约方在对方预期违约时享有先履行抗辩权和同时履行抗辩权。在非违约方能证明符合其可正当行使不安抗辩权,亦可行使不安抗辩权。

18 《合同法》 第94条:有下列情形之一的,当事人可以解除合同:(一)因不可抗力致使不能实现合同目的;(二)在履行期限届满之前,当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务;……。

1.2.4届期拒绝履行:履行期满一方当事人以明示或者行为表示其将不履行合同即届期拒绝履行。在学说上,该等拒绝履行一般是没有履行行为。非违约方可以解除合同并请求损害赔偿或给付违约金。在买方无正当理由拒绝受领情形下,卖方可以提存标的物。

1.3不完全履行

1.3.1买卖合同的不完全履行的类型包括权利瑕疵和标的物瑕疵,以及附随义务的履行瑕疵。

1.3.2权利瑕疵:标的物上存在第三人权利(包括工业产权、知识产权、物权等)导致买方取得“所有权”后遭第三人追夺或索赔。该等情形下,如果买方在订立合同时不知道或者不应当知道该等情形,买方应立刻通知卖方,或者买方知道物上存在除了工业和知识产权外的第三人权利而收取货物,可中止付款并请求卖方提供担保,或可解除合同并请求返还已支付部分的价款和损害赔偿或支付违约金。

* 19 《合同法》 150条:出卖人就交付的标的物,负有保证第三人不得向买受人主张任何权利的义务,但法律另有规定的除外。

《合同法》第151条:买受人订立合同时知道或者应当知道第三人对买卖的标的物享有权利的,出卖人不承担本法第一百五十条规定的义务。

《合同法》第152条:买受人有确切证据证明第三人可能就标的物主张权利的,可以中止支付相应的价款,但出卖人提供适当担保的除外。

CISG41条:卖方所交付的货物,必须是第三方不能提出任何权利或要求的货物,除非买方同意在这种权利或要求的条件下,收取货物。但是,如果这种权利或要求是以工业产权或其它知识产权为基础的,卖方的义务应依照第42条的规定。

CISG42 (1)卖方所交付的货物,必须是第三方不能根据工业产权或其它知识产权主张任何权利或要求的货物,但以卖方在订立合同时已知道或不可能不知道的权利或要求为限,而且这种权利或要求根据以下国家的法律规定是以工业产权或其它知识产权为(a)如果双方当事人在订立合同时预期货物将在某一国境内转售或做其它使用,则根据货物将在其境内转售或做其它使用的国家的法律;或者(b)在任何其它情况下,根据买方营业地所在国家的法律。(2)卖方在上一款中的义务不适用于以下情况:(a)买方在订立合同时已知道或不可能不知道此项权利或要求;或者(b)此项权利或要求的发生,是由于卖方要遵照买方所提供的技术图样、图案、程式或其它规格。

* 20 CISG 第43条:(1)买方如果不在已知道或理应知道第三方的权利或要求后一段合理时间内,将此一权利或要求的性质通知卖方,就丧失援引第41条或第42条规定的权利。(2)卖方如果知道第三方的权利或要求以及此一权利或要求的性质,就无权援引上一款的规定。

* 21 CISG 第41条:卖方所交付的货物,必须是第三方不能提出任何权利或要求的货物,除非买方同意在这种权利或要求的条件下,收取货物。但是,如果这种权利或要求是以工业产权或其它知识产权为基础的,卖方的义务应依照第四十二条的规定。

1.3.3标的物瑕疵

1.3.3.1标的物瑕疵包括标的物质量瑕疵和包装瑕疵。

1.3.3.2检验和通知:质量瑕疵取决于买方的检验。检验地点应在合同约定的目的地,检验应在到达目的地后尽快进行并在发现标的物瑕疵时立刻通知卖方。第三方检验报告是值得推荐的。如果标的物瑕疵可能在运输途中发生,如货物的霉变等,则买方应立刻向保险公司报案。买方怠于检验和/或及时通知将可能导致权利丧失。当然,如果卖方知道或者应当知道质量瑕疵的,依照 CISG的规定,未及时检验和/或未及时通知的,买方不丧失索赔和解除合同等权利。而中国《合同法》仅仅豁免了买方在该等情形下的通知义务,即买方还要履行及时检验的义务

* 22《合同法》第157条 买受人收到标的物时应当在约定的检验期间内检验。没有约定检验期间,应当及时检验。

CISG第38条:(1)买方必须在按情况实际可行的最短时间内检验货物或由他人检验货物。(2)如果合同涉及到货物的运输,检验可推迟到货物到达目的地后进行。(3)如果货物在运输途中改运或买方须再发运货物,没有合理机会加以检验,而卖方在订立合同时已知道或理应知道这种改运或再发运的可能性,检验可推迟到货物到达新目的地后进行。

* 23《合同法》第157条 当事人约定检验期间的,买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的,视为标的物的数量或者质量符合约定。

当事人没有约定检验期间的,买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期间内通知出卖人。买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的,视为标的物的数量或者质量符合约定,但对标的物有质量保证期的,适用质量保证期,不适用该两年的规定。出卖人知道或者应当知道提供的标的物不符合约定的,买受人不受前两款规定的通知时间的限制。

CISG第39条:(1)买方对货物不符合同,必须在发现或理应发现不符情形后一段合理时间内通知卖方,说明不符合同情形的性质,否则就丧失声称货物不符合同的权利。(2)无论如何,如果买方不在实际收到货物之日起两年内将货物不符合同情形通知卖方,他就丧失声称货物不符合同的权利,除非这一时限与合同规定的保证期限不符。

* 24 CISG第40条:如果货物不符合同规定指的是卖方已知道或不可能不知道而又没有告知买方的一些事实,则卖方无权援引第38条和第39条的规定。

* 25《合同法》 158条第3款: 出卖人知道或者应当知道提供的标的物不符合约定的,买受人不受前两款规定的通知时间的限制。

1.3.3.3根本违约:质量瑕疵区分为导致买方合同目的落空的根本违约和非根本违约。如质量瑕疵导致根本违约,买方可以解除合同。因质量瑕疵而导致根本违约的判断标准,最高人民法院的观点是考量如下事实:违约部分的价值或金额与整个合同金额之间的比例;违约部分对合同目标实现的影响程度;违约的后果及损害能否得到修补;在分批交货合同中,某一批交货义务的违反对整个合同的影响程度。如果质量瑕疵是非根本违约,则买方可以请求卖方采取补救措施并给予合理的履行期限,或者可以减价

* 26 CISG 第25条:一方当事人违反合同的结果,如使另一方当事人蒙受损害,以至于实际上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西,即为根本违反合同,除非违反合同一方并不预知而且一个同等资格、通情达理的人处于相同情况中也没有理由预知会发生这种结果。 

* 27《合同法》 111条:质量不符合约定的,应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确,依照本法第61条的规定仍不能确定的,受损害方根据标的的性质以及损失的大小,可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。

  《合同法》第148条:因标的物质量不符合质量要求,致使不能实现合同目的的,买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。买受人拒绝接受标的物或者解除合同的,标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担。

* 28 最高人民法院民事审判第二庭编:《最高人民法院关于买卖合同司法解释理解与适用》,人民法院出版社2012年版,第409~410页。

* 29 CISG第50条:如果货物不符合同,不论价款是否已付,买方都可以减低价格,减价按实际交付的货物在交货时的价值与符合合同的货物在当时的价值两者之间的比例计算。但是,如果卖方按照第37条或第48条的规定对任何不履行义务做出补救,或者买方拒绝接受卖方按照该两条规定履行义务,则买方不得减低价格。

1.3.4 部分履行

1.3.4.1 部分履行是量的不完全履行。狭义的量的不完全履行是履行期内交付的数量少于合同约定,广义的量的不完全履行包括标的物错误等情形。

1.3.4.2 部分履行的救济方式包括采取补救措施、损害赔偿或支付违约金。但是在部分履行导致根本违约的情形下,买方可以解除合同。

3. 合同解除

3.1定义和效力:合同解除是双方当事人或者一方当事人依照合同约定或法律规定,解除合同效力的行为。合同解除导致未履行部分的合同不再履行,而就已经履行的部分,当事人可以请求恢复原状、采取其他补救并请求损害赔偿或支付违约金

* 30 《合同法》 97条 合同解除后,尚未履行的,终止履行;已经履行的,根据履行情况和合同性质,当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施,并有权要求赔偿损失。

3.2 类型:

约定解除:当出现合同约定的解除情形时,一方或双方当事人可以解除合同;

合意解除:合同生效后,双方当事人约定解除合同;

法定解除:法定的解除权产生时,享有解除权的一方解除合同

* 31 《合同法》 94条  有下列情形之一的,当事人可以解除合同:(一)因不可抗力致使不能实现合同目的;(二)在履行期限届满之前,当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务;(三)当事人一方迟延履行主要债务,经催告后在合理期限内仍未履行;(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的;(五)法律规定的其他情形。

《合同法》第69条 当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的,应当及时通知对方。对方提供适当担保时,应当恢复履行。中止履行后,对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的,中止履行的一方可以解除合同。

《合同法》第148条   因标的物质量不符合质量要求,致使不能实现合同目的的,买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。买受人拒绝接受标的物或者解除合同的,标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担。

《最高人民法院合同法司法解释二》第26条 合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化,继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的,当事人请求人民法院变更或者解除合同的,人民法院应当根据公平原则,并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。

CISG 第49条 (1)买方在以下情况下可以宣告合同无效: (a)卖方不履行其在合同或本公约中的任何义务,等于根本违反合同;或 

 (b)如果发生不交货的情况,卖方不在买方按照第47条第(1)款规定的额外时间内交付货物,或卖方声明他将不在所规定的时间内交付货物。(2)但是,如果卖方已交付货物,买方就丧失宣告合同无效的权利,除非: (a)对于迟延交货,他在知道交货后一段合理时间内这样做;(b)对于迟延交货以外的任何违反合同事情:①他在已知道或理应知道这种违反合同后一段合理时间内这样做;或  ②他在买方按照第47条第(1)款规定的任何额外时间满期后,或在卖方声明他将不在这一额外时间履行义务后一段合理时间内这样做;或 ③他在卖方按照第48条第(2)款指明的任何额外时间满期后,或在买方声明他将不接受卖方履行义务后一段合理时间内这样做。 

CISG 第50条:如果货物不符合同,不论价款是否已付,买方都可以减低价格,减价按实际交付的货物在交货时的价值与符合合同的货物在当时的价值两者之间的比例计算。但是,如果卖方按照第37条或第48条的规定对任何不履行义务做出补救,或者买方拒绝接受卖方按照该两条规定履行义务,则买方不得减低价格。 

CISG 第51条:(1)如果卖方只交付一部分货物,或者交付的货物中只有一部分符合合同规定,第46条至第50条的规定适用于缺漏部分及不符合同规定部分的货物。(2)买方只有在完全不交付货物或不按照合同规定交付货物等于根本违反合同时,才可以宣告整个合同无效。

3.3 法定解除的情形:出口贸易合同上的法定解除情形主要规定于合同法和CISG。其中,合同法的情势变更情形下的解除得由法院决定。

3.4 解除的通知:中国《合同法》规定了“合理期间”和在无法定或约定通知期限情形下的催告制度,而CISG则对合同解除的通知期限作出了更为严格的规定:即在货物不符合合同导致根本违约时,解除通知应与不符合合同约定的通知同时或在以后合理时间内发出,对于迟延交货和其他违约情形下的通知,也应在合理时间内发出。

* 32 《合同法》95条:法律规定或者当事人约定解除权行使期限,期限届满当事人不行使的该权利消灭。法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限,经对方催告后在合理期限内不行使的,该权利消灭。

《合同法》96条:当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的,应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的,可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。

CISG 第26条:宣告合同无效的声明,必须向另一方当事人发出通知,方始有效。

* 33 CISG 第46条:(1)买方可以要求卖方履行义务,除非买方已采取与此一要求相抵触的某种补救办法。(2)如果货物不符合同,买方只有在此种不符合同情形构成根本违反合同时,才可以要求交付替代货物,而且关于替代货物的要求,必须与依照第39条发出的通知同时提出,或者在该项通知发出后一段合理时间内提出。 (3)如果货物不符合同,买方可以要求卖方通过修理对不符合同之处做出补救,除非他考虑了所有情况之后,认为这样做是不合理的。修理的要求必须与依照第39条发出的通知同时提出,或者在该项通知发出后一段合理时间内提出。 

3.5 解除异议:依照中国《合同法》,解除异议应向法院或者仲裁机构提出。

3.6 解除后的救济:合同法和CISG都规定了解除方请求另一方损害赔偿的权利。对于标的物返还,CISG作了明确的规定,即一般规定如果标的物不能原状返还时,买方丧失解除权或替代交付请求权,但规定了例外情形CISG特别规定了退货、替代采购或转卖、差价赔偿等制度 CISG同时规定了解除方的减损义务

* 34 CISG 第74条:一方当事人违反合同应负的损害赔偿额,应与另一方当事人因他违反合同而遭受的包括利润在内的损失额相等。这种损害赔偿不得超过违反合同一方在订立合同时,依照他当时已知道或理应知道的事实和情况,对违反合同预料到或理应预料到的可能损失。 

* 35 CISG 第82条 :(1)买方如果不可能按实际收到货物的原状归还货物,他就丧失宣告合同无效或要求卖方交付替代货物的权利。   (2)上一款的规定不适用于以下情况:   (a)如果不可能归还货物或不可能按实际收到货物的原状归还货物,并非由于买方的行为或不行为所造成;或者   (b)如果货物或其中一部分的毁灭或变坏,是由于按照第38条规定进行检验所致;或者   (c)如果货物或其中一部分,在买方发现或理应发现与合同不符以前,已为买方在正常营业过程中售出,或在正常使用过程中消费或改变。

CISG 第83条:买方虽然依第82条规定丧失宣告合同无效或要求卖方交付替代货物的权利,但是根据合同和本公约规定,他仍保有采取一切其他补救办法的权利。 

* 36 CISG 第75条:如果合同被宣告无效,而在宣告无效后一段合理时间内,买方已以合理方式购买替代货物,或者卖方已以合理方式把货物转卖,则要求损害赔偿的一方可以取得合同价格和替代货物交易价格之间的差额以及按照第74条规定可以取得的任何其他损害赔偿。 

CISG 第76条:(1)如果合同被宣告无效,而货物又有时价,要求损害赔偿的一方,如果没有根据第75条规定进行购买或转卖,则可以取得合同规定的价格和宣告合同无效时的时价之间的差额以及按照第74条规定可以取得的任何其他损害赔偿。但是,如果要求损害赔偿的一方在接收货物之后宣告合同无效,则应适用接收货物时的时价,而不适用宣告合同无效时的时价。  (2)为上一款的目的,时价指原应交付货物地点的现行价格,如果该地点,没有时价,则指另一合理替代地点的价格。但应适当地考虑货物运费的差额。 

* 37 CISG 第77条:声称另一方违反合同的一方,必须按情况采取合理措施,减轻由于该另一方违反合同而引起的损失,包括利润方面的损失。如果他不采取这种措施,违反合同一方可以要求从损害赔偿中扣除原可以减轻的损失数额。

《合同法》129条:因国际货物买卖合同和技术进出口合同争议提起诉讼或者申请仲裁的期限为四年,自当事人知道或者应当知道其权利受到侵害之日起计算。因其他合同争议提起诉讼或者申请仲裁的期限,依照有关法律的规定。


第四章 律师办理出口贸易诉讼业务流程

 

1.1 审查主体

合同主体系当然的原、被告,如果有代理情形,可以根据情形,将相关主体列为共同被告或第三人以方便查明事实。但是,一旦披露代理关系,可能导致出口方需要向税务机关返还已经获取的退税。依据规定,单纯的“代理出口”的出口方,不能享受国家退税。

1.2明确管辖地、管辖机关、适用法律

律师应在合同中约定的管辖地进行起诉或者应诉,并确定解决争议的方式是仲裁还是法院以及适用法律。

1.3确定诉讼时效

根据我国法律规定,因国际货物买卖合同和技术进出口合同争议提起诉讼或者申请仲裁的期限为四年,自当事人知道或者应当知道其权利受到侵害之日起计算。因其他合同争议提起诉讼或者申请仲裁的期限,依照有关法律的规定。

1.4确定或审查诉讼请求

出口贸易合同纠纷种类较多,诉讼请求与适用法律有最大关联,应根据货物由谁占有、收付款的比例等情形来确定对自己有利的诉讼请求,需注意,不同的争议事项,适用CISG或中国《合同法》会产生不同的诉讼请求。

1.5 准备证据

律师应将争议合同从谈判到履行过程中的所有磋商文件、各个环节发生的单证资料等收集齐全。包括但不限于以下:

1.5.1证明合同履行的材料;

1.5.2 证明对方违约的材料;

1.5.3 证明所花费用及损失的材料;

1.5.4 与货物有关的样品等;

来源于境外的证据需要办理公证、认证等相关手续。

1.6诉讼保全

由于国际贸易多半跨境,所以无法对境外财产进行保全,但可以对境外公司投资的中国企业中的股权进行冻结。

1.7 出庭应诉

1.8 和解

出口贸易合同纠纷解决时间较长,若能以较为合理的方式和解结案,对双方均有利。

 

本指引由上海市律师协会国际贸易业务委员会起草,并非强制性或规范性规定,仅供律师在实际业务中参考。

 

执笔:朱夏嬅   上海华尊律师事务所     

    德恒上海律师事务所朱夏嬅律师,上海华尊律师事务所     吴彬律师,德恒上海律师事务所朱夏嬅律师,上海华尊律师事务所     吴彬律师,德恒上海律师事务所

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