徐  炯：市律协行政法业务研究委员会委员

        1990年12月24日国务院发布《行政复议条例》，在我国建立了统一的行政复议制度。1999年4月29日九届全国人大常委第九次会议审议通过行政复议法，接着在2006年国务院办公厅“关于预防和化解行政争议健全行政争议解决机制的意见，”对加强和改进行政复议工作提出了明确要求。一系列法律法规实施以来，对于构建社会主义和谐社会的目标，强调化解社会矛盾，增加社会和谐因素，将行政复议作为预防和化解行政争议的重要法律渠道，集中了诉求表达机制，利益协调机制，矛盾调处机制，权益保障机制诸多方面的内容，纳入制度化、规范化、法律化的轨道，也有助于将行政争议和矛盾化解在基层，化解在初发阶段，化解在行政系统内部。从法律层面上讲，行政复议是保护老百姓合法权益，监督和保障行政机关依法行政的重要制度，与行政诉讼、信访相比，具有便民高效方式灵活，不收费等优势。因此，是广大老百姓普遍采用的救济方式。

       行政复议是行政救济的重要制度，是公民，法人或者其他组织维护其合法权益的重要途径。我们国家1999年制定《行政复议法》及2007年制定《行政复议实施条例》，在立法上给予保证。实施中，由于立法滞后，制度上某些缺陷，行政机关强势地位凸显，公民，法人或者其他组织维权之路十分艰难，作为他们一方的代理律师亦难有作为。办理刑事案件的律师多抱怨“三难”“四难”，但在律师法颁布实施后，引起相关部门重视此“难”，虽未满意解决，但有关部门为此提供一些方便，“三难”“四难”有所改观，这是不争的事实。但在实践中，律师代理行政复议之难，一言难尽。之所以没有引起有关部门的足够重视，不是问题不严重，而是律师参与行政案件很少（有好多律师不愿意代理民告官案件，参与行政复议就更少）。由于参与此类案件代理少，影响小，呼声就弱，肯定不被有关部门重视，因此行政复议救济的重要制度，立法者的良好愿望在实施中不能很好体现。

律师代理行政机关相对人申请复议，对于当事人来说，与其说是维权的需要，还不如说是出于无奈。因为当事人深感过于强势的国家行政机关不仅拥有垄断信息资源，拥有一批训练有素的专业人员，对于没有多少法律专业知识的当事人来说，只能聘请律师代理。其二，有许多案件作了复议前置规定，即诉讼必须要先复议，复议是一个程序，作为律师代理行政复议也是一个过场而已。笔者在代理行政复议案件中深感主要有“四难”，即“受理难”、“胜诉难”、“取证难”、“会见难”。 第一难：行政复议受理难

一、符合法定条件的行政复议案件，有关方面相互推诿、敷衍、失职，是常事。致使相当一部分行政争议的处理游离于法定渠道之外，使大量行政复议案件流向信访，行政复议功能没有真正发挥出来。如租赁合同，承租人一方配偶死亡，同住人要求变更租赁户名，向物业申请，要求按市房局规定执行，同住人协商不成指定承租人的变更，当事人依民事起诉被驳回。依法行政复议，称不符合主体资格，不予受理。当事人目前只能走信访之路。又如某犯罪嫌疑人，因破坏法律实施罪被刑事拘留，公安机关抄家将其家中电脑疑是作案工具暂扣，该犯被劳动教养，其电脑确认不是犯罪工具，但公安机关既不没收，也不发还家属，申请复议，称不是具体行政行为不受理，当事人只能走信访之路。再如政府信息公开，向政府申请要求公开公务员人均年收入情况，统计局开始推诿给市政府，后称此信息对于申请人未侵犯其权益不予受理。又如前几年出现在闵行、浦东非法运营的“倒钩”事件，现有人要求有关部门公开每年罚没情况和举报奖励情况，执法局、交教委罚没办都相互推诿。又如汽车牌照拍卖所得，要求公开每年所得几亿元人民币的用途，公安部门推诿给政府预算单位，迟迟不予答复。以上海市统计，1999年至2008年十年中本市收到行政复议申请有23296件，其中受理15742件，有32.4%未受理。2010年后，政府机关对复议案件有所重视，案件受理率有所提高，2010年申请复议案件3512件，受理3091件（受理率88%）；2011年申请复议案件3052件，受理2387件（受理率78.2%）；2012年上半年申请1583件，受理1263件（受理率79.8%）。特别是2008年5月1日起实施的《政府信息公示条例》，申请人认为侵犯其知情权，要求信息公开，申请行政复议大量出现，但或认为未侵犯其权益，或因不属于信息公开条例，或无信息可公开，或申请被推诿等等，许多申请难以受理。

二、抽象行政行为受理问题。由于实施抽象行政行为的主体广、层次多，上至国务院各部委，下至乡镇政府都有权制定各类效力不一的“红头文件”，因此，在实际生活中它们具有重要影响，是很多行政机关的执法依据。与此同时，由于行政机关实施抽象行政行为的程序少、监督弱，也带来了一系列群众反映强烈的问题，一些行政机关利用抽象行政行为乱收费、乱罚款、不仅严重破坏了法制统一，也损害了国家和公民个人的利益，成为人们深恶痛绝的“三乱”之源。然而，长久以来，我国对此类文件监督却十分薄弱，现行的备案审查制度远远起不到有效的监督作用。相应地，因此类文件遭受损害取得救济也十分有限。这一现象严重影响了我国依法行政进程，破坏了法制的统一。尽管《行政复议法》第七条的规定直接赋予相对人对抽象行政行为要求审查的申请权，但是现行行政复议法并没有明确规定将抽象行政行为纳入复议范围，而是规定在对具体行政行为申请复议时，可以一并向行政复议机关提出对具体行政行为所依据的规定的审查申请，因此在实践中，没有任何一个复议机关会去审查抽象行政行为的合法性和合理性。第二难：行政复议胜诉难

不可否认，多数国家行政机关在行政复议法颁布之后，自身法制意识、法制能力提高，依法行政，执法为民的能力都有加强。全市复议每年2000多件左右大多维持原裁决，以市政府复议案件纠错率为例，2010年受理740件，纠错52件（纠错率8%）；2011年受理744件，纠错40件（纠错率15%）；2012年上半年427件，纠错14件（纠错率3.28%）。但作为行政机关相对人，认为行政之诉的具体行政行为侵犯其合法权益，依法向法定的行政复议机关提出复议，其中大多裁定驳回，不乏也有其他的原因。

        第一，行政机关在制定行政法规和规章时，为维护本部门，本单位的利益，在立法过程中进行一些“平衡”，作为有规章制定权的行政机关，依照法定程序和法定方式对外公布具有普遍约束力的规范性文件。第二，司法独立才有司法公正，复议作为“准司法”制度，它的复议机构设置是具有行政行为实施的上下级隶属关系，不可避免地是一种“近亲”复议，甚至复议机构与行政权力机关是两块牌子，一套班子。它的复议结果会公正吗？如劳教处罚作出具体行政行为的劳教委，实质上是市公安局，复议机构是人民政府，实质上也是市公安局。复议机构均是市公安局的法制办，同一行政机关作出的具体行政行为，换了一副面具后，成了复议机构的裁决，岂不是咄咄怪事。因此在机构设置上有弊端，实体上就不可能公正。这与提倡“以人为本，复议为民”的宗旨，化解社会矛盾，促进社会和谐的立法目的背道而驰。第三，大量复议申请，均是书面审查，暗箱操作，不能容许申请人申辩、解释，也无法有纠错的机会，申请复议书递上去后，叩首等待。作为强势的国家行政机关，有一批训练有素的专业人员，拥有垄断信息资源，这些秀才们，通过和复议机关“关起门来商量案情”，可以在复议裁定书上化险为夷，避险获胜，将你的复议申请驳回，即便是裁定被申请人重新作出具体行政行为，这样其最终结局也未必对申请人会有所好转。第三难：行政复议取证难

律师调查取证难，在三大诉讼中涉及到。在行政案件中，律师调查取证涉及到的相对人还有行政机关，所以律师调查取证权是公民权的延伸，作为行政复议的代理人，要通过调查取证才能有效地进行申请复议等一系列活动。由于信息不对称性，行政机关有合法调查权，强大的优势，但律师取证就显得相当困难，相对人不配合，对他们，代理人奈何不得。在行政复议中代理律师更是难上加难，行政机关将代理律师拒之门外是常事。“门难进脸难看”“未尝开言被拒之”，行政机关还会以“证据涉及国家秘密，商业秘密，个人隐私”等的理由予以拒绝。

如本市某派出所在调解一起双方打架轻微伤害案（对于轻微伤害案，公安机关有权主持双方调解，但规定必须有当事人参加，自愿调解，一方不同意调解，应该终止调解）中，派出所将肇事者关在一个小间，整个调解在派出所大厅进行，双方家属参加，受害方家属提出30万元巨额索赔，肇事人及家属均不同意，然后派出所民警称不同意调解，就会判二缓二，通宵达旦，软硬兼施。最后家属在赔偿17万元的调解书上签字，翌晨父母将肇事人领回家中，中午他就投河自尽了。而后得知，当时派出所大厅有监控录像，因调解的整个过程都在大厅进行，该录像证据对于派出所违法行政是直接证据，在复议时家属要求公开上述时段的监控录像，但被申请人认为此录像是内部资料，涉及秘密和隐私，不愿意提供。

又如各行政机关，对律师查阅复议材料，规定只准查阅摘抄，不准复印。在实际操作中，律师阅卷事先预约（约到也有困难），阅卷时，行政机关人员陪同着（视似监督），而对一大摞卷宗，要在短时间里看完，只能一目十行，草草浏览，显得十分尴尬，代理律师查阅复议材料的条件环境均不甚理想。

第四难：行政复议会见难

律师作为行政复议的代理人，去看守所会见申请人成了难题。这多见于申请人被采取强制措施，如被公安机关部门行政拘留或刑事拘留。这种会见须找承办警官，但往往十分困难，安排会见亦是推三阻四。如当时被刑事拘留，按照刑事诉讼法相关规定，律师会见犯罪嫌疑人，一般没什么大问题，但一旦对该犯罪嫌疑人未走刑事诉讼的途径而作出某种行政处罚，如劳动教养的处罚决定，申请人（犯罪嫌疑人）仍羁押在看守所（作出劳教处罚后往往转押至拘留所），长达数月未送劳教所是经常发生的事。这时代理复议律师要求会见，困难就大了，眼巴巴看到复议期限已到，但公安部门说劳教处罚后我们不管了，不出批准书。拘留所说，没有任何批准书不能会见。笔者就碰到一起刑拘后作出劳动教养处罚，不能会见，无法申请复议的案件，眼看复议期限只差几天，最后无奈找到公安局长批示，才优惠给予会见一次。如被处罚劳教的当事人对复议裁决不服，要求提起行政诉讼，律师要求会见怎么办，再得找公安局长，相信此类事情别的律师也肯定碰到过，近万起的劳动教养，此类复议会见难，肯定不是仅本人碰到。因此刑拘后变成劳教，行政处罚律师会见如何衔接，有关部门应给予重视。上述谈到刑拘后被劳教的申请复议律师会见难，还有一种行政拘留的当事人会见更不被重视。据拘留所反映，行拘的几乎没有安排律师会见的。笔者认为，不是行拘的当事人不需要法律帮助法律咨询，而是被行拘后无法行使自己权利，无法与外界律师沟通；再则，会见手续、安排会见都相当繁杂，当事人想申请复议，眨眼间行拘几天结束，自拘留以后再有冤屈也是不了了之，最多的也是向信访部门反映。律师建议行政拘留听证。律师会见行政拘留对象只需拘留证、律师事务所公函、律师执业证以及家属委托书即能会见，无须公安部门批准。律师法已对刑事案件律师会见制度作出这样规定，笔者认为行政拘留的律师会见更应宽松些。

问题产生的根源

一是认识不到位。有的地方和部门的领导对新形势下依法及时解决行政争议是政府的一项基本职能认识不到位，并且对通过行政复议法律制度解决行政争议缺乏必要的了解，不善于运用行政复议手段解决矛盾和问题，特别对于律师代理行政案件认识存在偏差，甚至认为律师代理是为当事人来“找茬”。

二是行政复议渠道不畅通。有的地方部门不积极受理，对于审查符合法定条件的行政复议案件，相互推诿，敷衍了事，致使相当一部分行政争议案件，游离于法定渠道之外。

三是行政复议力量薄弱，能力不强。行政复议机构不健全，编制不到位，队伍不稳定，有的甚至两块牌子，一套班子，行政监督查处与行政复议同属一个机构，既当裁判员，又当运动员。公正性的缺失，导致大量行政复议案件流向信访，行政复议功能没有真正发挥出来。

四是行政复议质量不高。个别地方和部门行政复议程序的公开透明度差，申请人提交复议申请后，就只能坐等裁决书下来，极少有听证声辩的程序。裁决书的裁决依据往往避重就轻，裁决理由也就几句概括性的话，对申请人来说，无法充分理解，缺乏说服力。

解决之道在哪里

第一，修改复议法，首先可以考虑将部分抽象行政行为纳入行政复议的范围。

由于立法排除了对抽象行政行为的复议监督，其他监督机制又跟不上，致使抽象行政行为违法问题日趋严重。如果复议机关不能受理对违法抽象行政行为提出的复议申请并予以撤销，那么就有可能导致违法不当的抽象行政行为造成的侵害在一定范围内连续发生，使更多的相对人蒙受损失。从这个意义上说，抽象行政行为比具体行政行为更具有危险性和破坏力，因此更有理由将抽象行政行为纳入行政复议范围。我国宪法和立法法已有国家权力机关或人民政府对下级机关制定的不合法的法规、规章予以监督的规定，因此，上级监督审查下级机关的抽象行政行为也是具有法律依据的。行政复议机关完全可以依据宪法、立法法的规定复议审查下级机关和所属部门作出的抽象行政行为。

         第二、可以扩大行政复议受案范围，拓展人民群众行政救济渠道。

众所周知，当前老百姓对行政纠纷采取的普遍救济途径是“信访”，导致如此情形的原因主要有三：一、人们不知道有行政复议这个程序，只听说可以“上访”讨回公道。二、虽然知道可以复议，但行政复议是行政机关内部上下级层级关系，行政监督体制的不健全，这也是广大群众“信访不信法”的一个潜在制度原因。三、知道有行政复议的救济途径，但行政复议机关对群众的复议申请以种种理由推脱不受理。笔者认为，当今一直在倡导以法治国，依法行政，行政复议是典型的法律程序，而“上访、信访”是带有政治概念的申诉程序，既然如此，国家是否应考虑修改行政复议法，明确规定只要公民、法人和其他组织认为自己的合法权益受到行政主体行使公权力的侵犯，无论作为还是不作为，无论是抽象行为（法律、法规、规章和国务院的规定除外）还是具体行为，都应当纳入行政复议受案范围。应将一些代表公共利益、行使公共权力的事业单位、社会团体、行业协会等组织明确地纳入到行政主体中来，以便确立其行政复议的被申请人资格，扩大受案范围。

        第三，成立行政复议委员会或行政法院。

制度和机构对复议公正性是至关重要的，建议行政权力机构与复议机构脱钩，可参照韩国设立“行政复议委员会”体制，或大陆法系行政法院模式，市区一级政府设立复议委员会或行政法院，按条线设立、块行政机构一级撤消复议机构，防止“近亲”复议。行政法院模式是对现行行政复议制度最为彻底的改革，它需要合并行政复议制度与行政诉讼制度，废止普通法院的司法审查权，以政府法制机构为基础建立独立的行政法院。独立的行政法院实际上是将争议解决的行政程序与司法程序合二为一，既可以保证行政审判的专业性，又可以实现公正司法。

第四，完善复议程序，提高复议人员法律素质。

首先改书面复议为公开复议，大多数复议案件要进行听证。公开是公正的前提，如材料可以自由查阅、复制、摘抄，过程要公开，防止暗箱操作。

目前，行政复议人员质量与行政复议工作不相适应。建议：一是落实县区级政府建立行政复议人员的准入制度，明确从取得法律职业资格的人员中录用，确保行政复议工作人员的专业素质，建立行政复议人员的年度培训制度。这是做好政府行政复议工作的前提和基础。

第五，解决行政复议裁决的过错问责、枉法裁决中的 “过罚不当”问题，增强行政复议工作责任感。

尽管《行政复议法》规定了行政复议机关以及行政复议机构在行政复议过程中违法、失职的法律责任，但这种责任是一种内部责任，对于如何促使行政复议机关依法履行复议职责，真正发挥行政复议制度防止和纠正违法或者不当的具体行政行为的功能。根据《行政诉讼法》的规定，复议机关作出维持决定或者不作决定的，起诉时以最初作出具体行政行为的行政机关为被告，复议机关改变原行为的，以复议机关为被告。根据《国家赔偿法》的规定，经复议的案件，由最初造成侵权行为的行政机关为赔偿义务机关，复议决定加重损害的，复议机关对加重的部分履行赔偿义务。立法上的这种责任分配极易导致复议机关为了避免自身成为行政诉讼的被告或者国家赔偿的义务机关，对于其受理的复议案件，明知具体行政行为违法或者不当，却仍然作出维持决定或者不作决定。如果在立法中规定，经复议的案件，在行政诉讼中，起诉时一律以复议机关为被告；在国家赔偿中，一律以复议机关为赔偿义务机关，复议机关在履行赔偿义务后，可以向最初造成侵权行为的行政机关追偿。如此，必将促使复议机关依法履行复议职责，真正发挥行政复议制度的功能。

第六，提高代理律师业务能力水平。

作为代理复议的律师，要具备精湛的业务能力和专业知识，只懂得复议法是不够的。因为当事人的救济范围涉及到公安、工商、税务、房管拆迁、土地、海关等几十个行政机关的专业知识，充分了解专业领域的知识，了解各行业的行政程序及相关政策文件，对办理对应的行政复议案件是至关重要的。●