【摘要】我国现行有关工程招投标法律法规、规范性文件中并未对投标人投标文件重大缺陷之外的其他瑕疵的处理作出具体明确规定。若存在不能按废标处理的投标瑕疵,其投标文件的投标人获得中标，而在评标过程中又未做出妥善处理的，那么这些投标瑕疵很有可能将在合同签订和履行过程中引起争议和纠纷。有鉴于此，本文系统地梳理了相关法律法规、规范性文件中关于投标瑕疵和废标情形的规定，并对不平衡报价、施工组织设计和报价不匹配、报价工作内容与范围不符、实际措施项目与施工组织设计中措施项目不符等等投标瑕疵问题进行了深入、细致的分析。继而在此基础上，为政府工程中如何应对和解决中标单位投标瑕疵问题提出具体意见和建议。

【关键词】政府工程    建设单位    投标瑕疵    合同签订

       近年来，政府投资虽然在全社会固定资产投资中所占比重有所下降，但绝对数额仍在不断上升。尤其在金融危机期间，中央政府决定在两年时间内追加“4万亿元”投资，作为一揽子刺激计划的重要部分。故而如何管好用好政府投资资金，成为各方面十分关注的问题。为有效遏制政府投资领域存在的一些不良现象， 2010 年 1 月 7 日 ，国务院法制办公布了《政府投资条例（征求意见稿）》，公开征求社会各界的意见和建议，旨在将政府投资管理引入法制化轨道。 2010 年 9 月 14 日 ，发展改革委监察部等部门发布《关于解决当前政府投资工程建设中带有普遍性问题意见的通知》（国办发〔2010〕41号），进一步提出“规范工程建设招标投标活动”，具体要求：完善招标事项核准制，规范评标专家管理；推进招标文件标准化和规范化，加快电子招投标制度建设；加大工程招标信息公开力度，建立健全诚信体系；强化对招标投标活动的行政监督等等。

而与此同时，笔者在近期与政府工程的建设单位沟通过程中，他们普遍反映在政府工程施工合同履行过程中经常会遇到因中标单位投标瑕疵问题所产生的争议和纠纷，他们在处理这些争议和纠纷时往往因为缺乏明确的规范性规定和合同约定，而处于非常不利的境地。本文将对现行有关投标瑕疵和废标情形的规范性规定进行简单梳理和分析，并根据笔者多年参与评标和法律服务的经验对在政府工程施工合同签订过程中如何应对和解决中标单位投标瑕疵问题提出意见和建议，以期为政府工程的建设单位有效防范和应对中标单位投标瑕疵问题提供参考。

一、规范性文件中关于投标瑕疵和废标情形的规定

《招标投标法》中对投标人编制投标文件的要求及投标人的禁止行为作了原则性规定，该法第二十七条规定：“投标人应当按照招标文件的要求编制投标文件。投标文件应当对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应。”第三十二条规定：“投标人不得相互串通投标报价，不得排挤其他投标人的公平竞争，损害招标人或者其他投标人的合法权益。投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益。禁止投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标。”第三十三条规定：“投标人不得以低于成本的报价竞标，也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标。”《评标委员会和评标方法暂行规定》（下称“《暂行规定》”）第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条中规定投标人的投标及投标文件不符合《招标投标法》上述规定的，均作废标处理或否决其投标。《暂行规定》中对投标文件中存在的投标偏差问题作了规定，第二十四条规定：“评标委员会应当根据招标文件，审查并逐项列出投标文件的全部投标偏差。投标偏差分为重大偏差和细微偏差。”第二十五条中具体列举了属于重大偏差的七种情况，并明确规定投标文件有重大偏差属于未能对招标文件作出实质性响应，应作废标处理。而细微偏差并不影响投标文件的有效性，不能作废标处理。第二十六条规定：“细微偏差是指投标文件在实质上响应招标文件要求，但在个别地方存在漏项或者提供了不完整的技术信息和数据等情况，并且补正这些遗漏或者不完整不会对其他投标人造成不公平的结果。细微偏差不影响投标文件的有效性。评标委员会应当书面要求存在细微偏差的投标人在评标结束前予以补正。拒不补正的，在详细评审时可以对细微偏差作不利于该投标人的量化，量化标准应当在招标文件中规定。”此外，其他部委规章中也规定了应予废标的情形，如原国家计委等七部门于 2003 年 3 月 8 日 联合发布的《工程建设项目施工招标投标办法》第五十条中明确规定了按废标处理的六种情形。国务院相关部委规章中均是规定对存在重大缺陷的投标文件作废标处理或予以否决，而对投标文件中存在重大缺陷以外的细微瑕疵的处理则规定的较为原则、简单。

各地招投标行政主管部门也制定有相应的规定和文件来规范投标文件中存在的重大缺陷问题，如江苏省建设厅于 2006 年 5 月 22 日 发布的《关于在江苏省房屋建筑和市政基础设施工程施工招标文件中统一规定废标条款的通知》（苏建招[2006]224号）中明确要求在江苏省房屋建筑和市政基础设施工程施工招标时在招标文件中统一规定废标条款，不得另外自行规定废标条款，并具体列举了属于重大偏差的19种情况，投标文件中存在这19种情况视同未能对招标文件作出实质性响应，按废标处理。各地的相关规定基本上也只是对存在重大缺陷的投标文件按废标处理作出了明确规定，而并未对重大缺陷之外的其他瑕疵处理作出具体明确的规定。

现行有关规范性文件中仅对存在重大缺陷的投标文件按废标处理作出明确规定、而并未对重大缺陷之外的其他瑕疵的处理作出具体明确规定的状况，导致在招投标过程中，对投标文件所存在的投标瑕疵的处理缺乏具体明确的依据。按照现行有关规范性文件中的规定，投标文件中所存在的投标瑕疵并不影响投标文件的有效性，不能按废标处理，如果存在投标瑕疵的投标文件获得中标，而在评标过程中和合同签订过程中又并未对这些投标瑕疵作出妥善处理，在将来合同履行过程中将很有可能会因这些投标瑕疵产生争议和纠纷。

二、投标瑕疵及其引起争议的情况

如前所述，投标文件中存在的投标瑕疵并不影响投标文件的有效性，不能按废标处理。在实践操作中，常见的投标瑕疵有以下几种：

       （1）不平衡报价；

       （2）施工组织设计和报价不匹配；

       （3）报价工作内容与范围不符；

       （4）实际措施项目与施工组织设计中措施项目不符；

       （5）其他。

虽然根据相关规定，评标委员会应当在评标过程中对投标文件中所存在的细微偏差等投标瑕疵作出相应的处理，但由于各种主客观方面的原因，评标委员会在评标过程中往往无法发现投标文件中存在的所有瑕疵，即使发现投标文件中存在瑕疵，也不一定能够对所发现的瑕疵均作出相应的妥善处理。如果中标单位的投标文件中存在投标瑕疵，而该投标瑕疵在评标过程中又未得到妥善处理，在将来的合同履行和工程施工过程中很可能会因此而产生争议和纠纷。

此类争议和纠纷基本上都会涉及到合同价款或工程造价的增加，而政府工程在工程造价控制和审计上均有比较严格的要求，政府工程的建设单位在面对涉及合同价款或工程造价增加的此类争议和纠纷时会处于两难之地：不同意中标单位提出的增加合同价款或工程造价的要求，找不到明确的规范性文件规定或合同约定作为依据；同意中标单位提出的增加合同价款或工程造价的要求，在将来进行政府工程造价审计时又会比较麻烦。因招标单位在此类争议和纠纷产生之前往往并不会意识到投标瑕疵的存在，更不会对此有所应对和防范，在面对和处理此类争议和纠纷时会处于非常不利的境地。

三、在政府工程签订合同过程中解决投标瑕疵问题的对策

为避免出现此类争议和纠纷，政府工程的建设单位应当在中标通知书发出后，在签订合同过程中采取应有的防范措施，并在合同中设置相应的条款以防范和应对中标单位的投标瑕疵问题。

（一）关于不平衡报价的问题

所谓不平衡报价是相对通常的平衡报价（即正常报价）而言的，是指在工程项目的投标总价确定后，根据招标文件的付款条件等规定和要求，合理地调整投标文件中子项目的报价，在不抬高投标总价以免影响中标（商务得分）的前提下，实施项目时能够尽早、更多地结算工程款，并能够赢得更多利润的一种投标报价方法。不平衡报价的前提是工程量清单报价，该报价方式强调量价分离，即工程量和单价分开，投标时承包商报的是单价而不是总价，总价等于单价乘以招标文件中的工程量（估算量，仅仅用于招标），最终结算量以实际发生量为准，也就是说，承包商所报的投标总价只是为评标委员会在比较各家标价高低时提供一个总的大致参考值，实际上中标承包商最终的总收入等于最终履行并通过验收的工程量与相应单价的乘积。由于建筑市场信息的不对称，以及建设单位和施工单位在施工能力和经验上的差距，施工单位往往会比建设单位更清楚工程量实际会发生的数量，当施工单位发现招标工程量清单中有缺项、漏项或两者之间存在较大差别时，就会采用不平衡报价法。如有经验的施工单位通过现场勘察等，就可以预计出该项目今后在某一子项目上工程量变更会比较大，施工单位就会在投标时对该子项目报一个比较高的单价。

施工单位采用不平衡报价法，虽然在部分子项目的报价上单价较高，但由于该子项目在招标工程量清单中的数量较小，而且施工单位会相应地降低其他一些不重要的子项目的投标单价，这样总体上来说，该施工单位的投标总价不仅不会增加，甚至还会比其他正常报价的施工单位的投标总价低，该施工单位的不平衡报价仍具有价格上的竞争优势。根据《招标投标法》第四十一条和《暂行规定》第二十九条的规定，评标方法主要有两种：经评审的最低投标价法和综合评估法，但仔细比较两种评标方法之后，其实两种评标方法并无实质性区别。在综合评估法当中，虽然有一部分分数打在施工组织方案和业绩等因素上，但如果投标人之间的资质基本接近，他们的施工组织设计和业绩等因素基本上也会差不多，彼此之间是无法通过施工组织方案和业绩等因素来拉开差距的。如江苏省建设厅和江苏省监察厅于 2009 年 5 月 6 日 联合发布的《关于进一步规范政府投资房屋建筑和市政基础设施工程项目招标投标活动的若干规定》（苏建招[2009]140号）第十条第二款中规定：“工程施工招标采用综合评估法的，对于投标价格因素的评审（该因素的分值不得低于总分值的70%），应当以经评审的不低于成本的最低投标价格得最高分，并以此为基准确定其他投标人的价格得分，投标价格高于该基准价格的，每高出1%扣一定的分值（该分值最低不得少于0.3分）。”亦即采取综合评估法，其中起决定作用的因素基本上也是投标价格（占到总分值的70%以上），往往报价最低的投标人能够最终中标。也就是说，无论采用何种评标方法，投标价格都是影响能否中标的最重要因素，只要采取不平衡报价的投标单位的投标总价低于其他投标单位的投标总价，即有可能最终中标。

现在有一些地方已经开始采用电子评标系统，目前的电子评标软件的功能包括两部分：辅助清标和评标。所谓清标就是查找投标人标书中的偏差、计算错误以及投标报价不合理的事项，给评标委员会的评判提供充分的分析资料。在用电子评标软件清标过程中可以对离散性报价进行清理，即评标委员会在评标过程中通过电子评标软件能够发现投标文件中的不平衡报价，评标委员会在发现不平衡报价之后，可以作出相应处理或提示招标人。也即投标人不平衡报价的问题本来可以在评标过程中发现并解决掉。但有些地方尚未实行电子评标，或者虽然已经实行电子评标，但评标委员会在发现不平衡报价之后，大多数情况下又没有作出相应的妥善处理，而且，因为评标委员会没有向招标人提示不平衡报价的法定义务，一般也不会对招标人作出提示。对招标人来说，如果评标委员会已经在评标报告中或通过其他方式提示中标单位的不平衡报价问题，招标人可以采取相应的措施解决该中标单位不平衡报价的问题，包括在合同中设定相应的说明条款。但更多的情形是评标委员会并未在评标报告中或通过其他方式向招标人提示中标单位是否存在不平衡报价，即招标人并不清楚该中标单位是否存在不平衡报价。为此，政府工程建设单位（也即招标人）需要在中标通知书发出后、签订合同之前就该中标单位的投标报价以做标底的规范要求自行做一次清标。具体为招标人可以按照规范编制要求做一个构成标底价的工程量清单价，并用该清单价去核中标单位的报价文件，经过核对若发现该中标单位的投标文件中存在重大的偏高偏低现象，即可认定该中标单位的投标报价中有不平衡报价问题。

无论招标人是否发现或知道中标单位的投标报价中有不平衡报价，都可以在与该中标单位签订合同时，在合同中设置相应的条款来有效规制和应对该中标单位的不平衡报价问题。对此，建议可以参考FIDIC合同文本第52.2款“工程师确定单价的权力”和第52.3款“超过百分之十五（15%）的变更”中的具体规定，以及《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2008）第 4.7.5 条的规定：“因非承包人原因引起的工程量增减，该项工程量变化在合同约定幅度以内的，应执行原有的综合单价；该项工程在合同约定幅度以外的，其综合单价及措施项目费应予以调整。”亦即招标人可以在与中标单位签订合同时在合同中约定：与招标工程量清单相比，如果某一子项目的实际工程量增加超过百分之几时，则结算时该子项目（包括清单内子项目的工程量和增加子项目参照清单单价的工程量）的单价要相应调整（调减），并具体约定如何调整；而如果某一子项目实际工程量减少时，则结算时该子项目的单价不予调整。如此，可以有效规制和应对中标单位的不平衡报价问题。

（二）关于施工组织设计和报价不匹配的问题

《招标投标法》第二十七条第二款规定：“招标项目属于建设施工的，投标文件的内容应当包括拟派出的项目负责人与主要技术人员的简历、业绩和拟用于完成招标项目的机械设备等。”《工程建设项目施工招标投标办法》第三十六条规定：“投标文件一般包括下列内容：（一）投标函；（二）投标报价；（三）施工组织设计；（四）商务和技术偏差表。”也即投标文件中应当包括施工组织设计和投标报价等内容。正常情况下，投标文件中的施工组织设计与报价中的内容应该相互匹配，但有时投标人因故意或疏忽造成投标文件中的施工组织设计与报价并不匹配，如施工组织设计中的机械设备计划用量说明需要进场2台塔吊，但在报价中却报了3台（即多报）或1台（即少报）塔吊的费用。因投标人在报价中多报机械设备数量，会使其投标总价变高，进而影响其投标报价在价格上的竞争优势，故在投标实践中，更多的情形是投标人在报价中少报机械设备数量和金额。此外，施工组织设计与报价不匹配的问题还体现在机械设备的型号出现差别等方面，如施工组织设计中已明确型号为塔式起重机（即塔吊），而报价中却报的是履带式起重机的价格。如果该中标单位投标文件中存在如前所述的施工组织设计和报价不匹配的投标瑕疵，该中标单位在施工过程中可能会以其是按照施工组织设计中所报数量或型号的机械设备进行施工、而其报价中仅报了部分数量或其他型号的机械设备的价格为由，要求增加价款。

评标过程中的评委分为商务标评委和技术标评委，在正常情况下，商务标评委也应看技术标，但在实际评标过程中，商务标评委和技术标评委基本上各自只管各自的部分，只有负责任的商务标评委才会翻看技术标，也才有可能会发现投标文件中可能存在的施工组织设计与报价不匹配的问题。建设单位为应对并解决此类问题，应在与中标单位签订合同时在合同中约定：中标单位的报价不仅包括完成招标工作范围和工作内容所需费用，还包括完成中标单位投标时所提交的施工组织设计中的内容所需费用，中标单位承诺保证其投标文件中的施工组织设计与报价之间不存在不一致或不匹配之处，如发生不匹配的，则不予增加工程价款和/或延长工期，中标单位也不得以此为由要求增加工程价款和/或延长工期。

（三）关于报价工作内容与范围不符的问题

所谓报价工作内容与范围不符，是指投标人报价中所涉及的工作内容与招标人招标范围中的工作内容不相符合。如某一子项目或某一道工序包括好几个步骤，而投标人在投标时只对其中部分步骤进行了报价，而未对其他步骤进行报价，但在实际施工过程中投标人未报价的步骤又属于完成招标人招标工作内容所必须进行的步骤；还有些投标人会在报价工作内容中用一个并不需要的、报价较低的步骤来替换一个必须进行的、报价较高的重要步骤，这样，该投标人的报价不仅会具有价格上的竞争优势，而且，投标人中标后还可以在实际施工过程中以其当初的报价工作内容中并未包含该必须进行的步骤的价格或者其报价工作内容中的某些步骤需要进行变更为由，要求按照其实际完成的工作内容相应增加费用或延长工期。

因为投标人报价工作内容与范围不符的问题基本上不会涉及到很明显的子项目名称的差异，评标委员会在评标时发现投标人工作内容与范围不符的可能性很小，用电子评标软件进行清标也无法发现该问题，即投标人报价工作内容与范围不符的问题很难在评标过程中发现并予以解决。为此，建设单位应在与中标单位签订合同时在合同中约定：中标单位承诺保证其报价工作内容与范围相符合，如发生不相符合的，则不予增加工程价款和/或延长工期，中标单位也不得以此为由要求增加工程价款和/或延长工期。

（四）关于实际措施项目与施工组织设计中措施项目不符的问题

所谓措施项目是指为完成工程项目施工，发生于该工程施工准备和施工过程中技术、生活、安全、环境保护等方面的非工程实体项目。通用措施项目包括安全文明施工（含环境保护、文明施工、安全施工、临时设施）、夜间施工、二次搬运、冬雨季施工、大型机械设备进出场及安拆、施工排水、施工降水、地上地下设施及建筑物的临时保护设施、已完工程及设备保护等。根据《建设工程工程量清单计价规范》第 4.1.5 条的规定，措施项目清单中的安全文明施工费应按照国家或省级、行业建设主管部门的规定作价，不得作为竞争性费用。在实际投标过程中，投标人往往会在施工组织设计里面将措施项目表述得非常好，但在报价中却将可竞争的措施费报得很低甚至为零，这样，该投标人的投标报价不仅在技术部分会获得高分，而且还具有价格上的竞争优势，更容易获得中标。但投标人在中标后实际施工过程中因其对措施费的报价很低甚至为零，可能并不会按照其施工组织设计中的标准和要求落实措施项目。而对建设单位而言，即使该投标人在中标后不按施工组织设计的内容落实措施项目，建设单位在结算时也无法以投标人未落实措施项目为由要求减少工程价款或者仅能减少很小的工程价款。为解决此类问题，建设单位应在与中标单位签订合同时在合同中设定相应的违约责任条款：中标单位必须按照其施工组织设计的内容落实措施项目，如违反则应向建设单位承担违约责任，并具体约定违约金的数额或标准（违约金的数额应大于等于中标单位按施工组织设计内容落实措施项目所需费用）。

       综上，因我国现行有关招投标的规范性文件中均未对投标文件中存在投标瑕疵问题的处理作出具体明确的规定，导致招投标实践中经常会因投标瑕疵问题产生争议和纠纷，并且在争议和纠纷产生之后无法得到及时的妥善处理。为有效规范招投标活动，政府招投标主管部门应加强对投标人投标瑕疵行为的规制力度，尽快研究、制定解决投标人投标瑕疵问题的规范性文件，为招投标过程中各方当事人处理和解决投标瑕疵问题提供明确的规范性依据。有关政府主管部门和行业协会在制定和完善有关建设工程施工合同的标准文本时，应在合同标准文本中增设处理投标人投标瑕疵问题的条款，为承发包双方当事人在签订施工合同时约定处理投标瑕疵问题条款提供合同标准文本上的指导和参考。而对于作为招标人的建设单位来说，首先，应在招标文件中就规范上述几个问题发生的后果做出明确说明；之后，则应要求评标专家委员会中招标人代表在评标过程中提示各评委注意上述几个问题是否存在并做出记录；最后，在与中标单位签订合同时在合同中设置处理中标单位投标瑕疵问题的条款，以避免中标单位在合同履行过程中借投标瑕疵问题提出增加工程价款和/或延长工期的要求。当然，政府工程的建设单位最好能够将防范和应对投标人投标瑕疵问题的条款放入招标文件中的合同主要条款中，以避免投标人中标后在签订合同过程中因招投标双方当事人对处理投标瑕疵问题条款无法协商达成一致而影响合同及时、顺利的签订。●

（本文获第九届华东律师论坛优秀论文三等奖）