近来，国家知识产权局会同教育部、科技部、工业和信息化部、人力资源社会保障部、农业部、国资委、版权局、林业局、中国专利保护协会、中国发明协会在大量调研和多次公开征求意见的基础上，起草了《职务发明条例草案（送审稿）》（以下简称《草案（送审稿）》），依据《中华人民共和国专利法》（以下简称《专利法》）和《中华人民共和国专利法实施细则》（以下简称《专利法实施细则》），并向社会公布征求了两次公众意见。在该《草案（送审稿）》中修改并且增加了一些新的规定，本文将对部分法条的变化和新增的规定进行分析来预测我国职务发明的发展趋势和预期效果。

职务发明创造是指自然人为履行其本职工作而完成的发明创造。我国《专利法》第6条第1款、第3款和《专利法实施细则》第12条明确规定了职务发明专利权的归属问题。在此基础上，《草案（送审稿）》第10条、第12条，增加了对于上述《专利法》和《专利法实施细则》关于职务发明归属程序上的规定，要求在单位没有规定以及与发明人没有约定的情况下，发明人完成与单位业务有关的发明的，应当自完成发明之日起两个月内向单位报告该发明，如果发明人主张其报告的发明属于非职务发明的，单位应该自收到报告之日起两个月内给予书面答复，单位未在前述期限内答复的，视为同意发明人的意见；单位在书面答复主张报告的非职务发明属于职务发明的，应当说明理由。《草案（送审稿）》的以上规定增加了发明人报告制度这项，会让笔者联想到德国《雇员发明法》关于职务发明归属问题的规定。德国《雇员发明法》规定：对于职务发明创造，发明完成后，职务发明人负有立即书面向雇主汇报的义务，雇主应在职务发明人提出书面汇报后四个月内对职务发明提出无限制的权利主张或者有限制的权利主张；如果雇主提出无限制的权利主张，职务发明人就必须将职务发明的所有权利转让给雇主；如果提出的是有限制的权利主张，则雇主享有非独占许可使用权，专利申请权和专利权依然归职务发明人所有。因此，德国的《雇员发明法》是偏向于保护职务发明人的，他们规定了员工在完成职务发明后必须向单位通报，以使得单位在规定时间内做出对权力的选择的判断。该制度下雇主将会审查相应职务发明的市场竞争力及经济前景，相当于对发明创造的价值已作了初步的分析。这个过程中会加大雇主的人力、物力投入，但是这也能使双方利益在单位判断后通过沟通协商达到双方均满意的地步，职务发明人与雇主间的利益天平能尽可能的平衡，最后促进双方对科技研发的积极性。

通过上述德国与中国相关规定的比较，不难看出中国是在借鉴德国关于职务发明的制度，但对于职务发明的趋势则增加了企业的义务和责任，企业的权利相对被弱化，并且在经济利益上更偏向于保护职务发明者。例如根据《专利法》中的规定：没有约定的情况下，职务发明创造申请专利的权利属于职务发明人所在的单位；但根据《草案（送审稿）》中的规定：对于单位增加了应该自收到发明人报告之日起的两个月内给予书面答复是否同意发明人的主张的义务。

笔者认为，职务发明制度的制定不是一个单一的工程，它是与整个国家科学技术发展以及知识产权环境密切相关的，是基于专利申请能够转化为产品，为企业带来经济利益为前提的。目前基于我国知识产权的环境，《草案（送审稿）》的一些规定和修改还不成熟，分析如下：

德国的技术水平比较发达，企业知识产权管理体系建全。德国每年几十万件专利申请，绝大部分都是企业完成的，这些专利“含金量”也较高，很多专利都能转化为实际产品，实现产业化，并且在长期的实践中企业也比较明确知晓专利给企业能够带来的利润，因此专利成果转化的能力和评估体系也相应完善。在这种情况下，德国的职务发明制度执行起来是有据可循，能够操作的。但反观我国，知识产权体系建立不到40年，虽然我们每天都在进步，但不可否认的是，整个知识产权保护的环境也与德国有较大的差距，并且绝大部分企业的知识产权意识也不强，配备专门知识产权人员或部门的企业不会占到所有企业的百分之十。最关键的是目前我国的绝大部分企业没有核心技术，都处于技术发展阶段，很难使自己申请的专利能够马上产业化，为企业带来经济利益。虽然我国每年有200万件以上的新专利申请，已成为世界专利大国，但由于技术的落后，我们还不能称为世界专利强国。在这200多万件的新专利申请中，至少一半以上是实用新型和外观专利申请。即使是发明专利，其“含金量”也有待考证。这就提出了一系列实践性的问题：我国专利与产品的结合，其产业化程度不高，大部分专利还不能产业化，不能为企业获得经济利益，那是否每件都值得奖励？即使专利能够转化成为产品，为企业带来经济利益，如何计算奖励的标准？这些问题对于绝大多数的企业来说都没有经验。那在这种情况下，如果直接按《草案（送审稿）》中的方式执行，企业在没有能够从专利中明确获得利益的前提下，向发明人支付所规定的费用，必然会增加企业的负担。其结果是由于成本的增加，挫伤企业申请专利的积极性，专利申请量大量减少，这是与《草案（送审稿）》的宗旨相违背的。因此，笔者认为《草案（送审稿）》是希望通过保护发明人的利益来促进技术发展，但却没有关注到目前真正的创新主体——企业。

而与我国目前《专利法》规定相似的国家——英国，其《专利法》规定雇员完成的职务发明直接归雇主，关于职务发明规定的效果还是既保护了发明人雇员的利益，也兼顾了雇主的利益。英国《专利法》自1977年制定以来，关于职务发明的规定几乎就没有修改过，可见这样的规定弊端并不是很大，而且还能很大程度地促进企业加大对发明创造的投入，企业创新积极性也得以维持。因此，为了稳定现在仍处于良好运行的状态，我国也不防借鉴下英国，稍微保守地修改，不要一下子发生了质的变化，这样笔者认为更适合我国现有的知识产权环境。

另外，《草案（送审稿）》第21条对《专利法》第16条和《专利法实施细则》第77条、第78条规定的奖励报酬数额进行了很大程度的提高。例如对“发明、实用新型专利，每年应从所得利润纳税后，提取不低于2%，作为报酬支付发明人、设计人；对外观设计专利，每年应从所得利润纳税后，提取不低于0.2%，作为报酬支付发明人、设计人；或者参照上述比例，发给发明人、设计人一次性报酬”的规定，在《草案（送审稿）》中变为“在知识产权有效期限内，每年从实施发明专利权或者植物新品种权的营业利润中提取不低于5%、实施其他知识产权的，从其营业利润中提取不低于3%向涉及的所有知识产权的全体发明人支付报酬”等。对于《草案（送审稿）》中明显增加了企业对发明人奖励报酬的规定，现实的情况是由于专利产业化依据的缺失，我国对于专利转化为企业利润的标准制定没有太多的经验。另外，专利在整个产品中所作的贡献如何计算，每个产品与专利都是不同的。然而在《草案（送审稿）》中这些报酬都是固定的，不论是原来的0.2%或者2%，还是现在的5%或3%，没有一个明确的科学的计算方法。这不是一个孤立的数字问题，它涉及到企业成千上万的收入，这个百分之几的报酬就可能会影响到企业的利润。那么在企业投入大量人力、物力、财力维持运转的同时，《草案（送审稿）》规定了发明人在完成工作的基础上申请了专利，不论这些专利产业化的程度和对产品的贡献，发明人都能按照法定的比例拿到企业利润的一部分，那到最后，企业的收入可能还不够支付发明人的奖励。如果这样的条款被实施，随着经济的发展，对企业的负担将会不断放大，这又会挫伤企业申请专利、创新研发的积极性。针对此情况，笔者认为，立法者应在充分平衡企业和发明人利益的前提下，仔细斟酌报酬的计算体系，而不是按一个固定的比例。这样才可充分调动职务发明人与单位的创新积极性，推动职务发明及其知识产权的运用实施。

归纳一下，该《草案（送审稿）》偏向保护发明人，如果此《草案（送审稿）》得以实施，那么毫无疑问，我们国家关于职务发明的趋势是偏向了发明人。依据目前我国的国情，若给企业带来成本增加，企业积极性也会相应降低。因为我们的经济还需要企业去带动，而企业没发展壮大到一定的程度，增加其成本、降低其效率的做法可能是致命的，所以与《草案（送审稿）》观点正好相反。笔者认为根据目前我国知识产权的环境，应该偏向于企业，只有企业存在了，更好地发展了，才能为发明人提供更好的平台来完成技术创新。●