目前，在我国的建筑行业中，中小规模的建筑施工单位为了节约劳务用工成本，通常会将其承接工程中的部分单项工程或劳务施工部分，转包或违法分包给不具备相应资质的个人（即我们俗称的“包工头”），由包工头组织劳动者完成相应的施工任务及给劳动者结算工资报酬，在此种用工形式中劳动者一旦在施工过程中发生严重伤亡的，通常会涉及工伤、雇主责任等多种民事法律关系。虽原劳社部、人社部和最高法院对此种用工形式有多个文件规定，但由于各地劳动仲裁部门及人民法院对相关文件的认识不同，导致在司法实践中对此种用工形式的处理方式不一致，从而给劳动者在发生伤亡后的权利保护带来了一定的困难。现本文结合相关法律、法规、文件的规定及司法实践经验就劳动者的权利救济方式做简要梳理。

       一、以工伤为由，要求具备用工主体资格的发包方承担工伤保险赔偿责任

       案例：某建设工程公司承揽了某单位办公楼的建设工程，并将室内装修工程分包给没有相应施工资质的陈某。陈某招用刘某等劳动者从事该室内装修工作。刘某在施工过程中受伤，并向劳动争议仲裁委员会提起仲裁，要求确认其与某建设工程公司之间存在劳动关系。劳动争议仲裁委员会经审理后裁决：刘某与某建设工程公司存在劳动关系。后建设工程公司不服该仲裁裁决，向人民法院提起诉讼。后一审法院经审理后维持了劳动仲裁委员会的结果，认定刘某与某建设工程公司存在劳动关系；一审判决后，某建设工程公司仍不服上诉至中级人民法院，中级人民法院经审理后改判，撤销原一审判决，驳回刘某请求确认与某建设工程公司存在劳动关系的诉讼请求。

       评析：上述案例在劳动仲裁、一审的审理过程中，劳动仲裁部门及一审法院主要系依据原劳动和社会保障部发布的[2005]12 号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”及《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》(法释〔2014〕9 号)第三条第一款第三项规定:“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具有用工主体资格的组织或自然人，该组织或自然人聘用的职工从事承包业务时因公伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”之规定，认为承担用工主体责任和工伤保险责任的前提是存在劳动关系，故而推断劳动者与发包单位之间应成立劳动关系。而二审法院改判系认为劳动者刘某系由包工头陈某招用的，其与发包方某建设工程公司之间并无签订劳动合同的合意；劳动者刘某的劳动任务分配、出勤管理也都由包工头陈某进行安排，发包方某建设工程公司的规章制度也不适用于劳动者，且劳动者刘某的报酬也系由包工头陈某计算并发放，此种用工形式明显不具备劳动关系中的人身依附性及从属性，而原人社部的该规定是针对建筑施工、矿山企业特定主体的，是在该特定主体与劳动者之间劳动关系不能成立之情形下对劳动者的特殊保护，不能由该规定反推出二者之间有劳动关系的结论，认定劳动者与发包方之间有无劳动关系仍应依据用工关系中双方之间是否存在人身依附性及从属性来进行判定，认为一审判决认定双方之间存在劳动关系无法理上的依据，故驳回了一审法院的判决结果。

       上述案例之所以出现上述不同的裁判结果，主要系劳动仲裁部门、一审、二审法院对原劳动和社会保障部发布的[2005]12 号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条及《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》中所规定的发包方承担“用工主体责任”及用工单位“承担工伤保险责任”的理解不一致导致的。针对法院在司法实践中的不同处理方式，最高人民法院在 2011 年《全国民事审判工作会议纪要》第 59 条规定了：“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。”后又在 2015 年《全国民事审判工作会议纪要》第 62 条再次规定：“对于发包人将建设工程发包给承包人，承包人又转包或者分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与发包人之间存在劳动关系的，人民法院不予支持。”而各地法院也以此为指导在司法实践中逐渐形成了主流裁判观点，确定了在此种用工形式下劳动者与具有用工主体资格的发包人之间不存在劳动关系。

       对上述特定用工形式的法律关系虽主流裁判都认定双方之间不存在劳动关系，但对此种用工形式导致劳动者伤亡的，劳动者仍可依据上述文件及人力资源和社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见（人社部发〔2013〕34号）第七条：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”之规定，向具备用工主体资格的发包方主张工伤保险赔偿责任请求，以保障其合法权利。

       二、以雇佣人身损害赔偿为由，要求包工头与发包方承担连带人身损害赔偿责任

       案例：2014 年 3 月，某农民专业合作社将制粉车间工程发包给某建筑安装工程有限公司施工，约定工程价款 19 余万元。后某建筑安装工程有限公司将该工程转包给了包工头何某，何某招用郭某为粉刷工人，负责具体施工。2014 年10 月，郭某在从事该车间外墙粉刷时因吊篮钢丝绳断裂，导致郭某从 15 米高处摔到地上受伤。后郭某以雇佣人身损害赔偿纠纷为由起诉至法院，要求某农业合作社、某建筑安装公司及包工头何某承担连带赔偿责任，法院经审理后，判决某建筑安装公司与包工头何某就郭某的所有损失承担连带赔偿责任。

       评析：在上述案例中，法院认为郭某系何某雇佣的工人，双方之间存在雇佣关系，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。故依据原《中华人民共和国侵权责任法》第十六条：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金”及原最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，作出了要求发包人与包工头承担连带赔偿责任的判决结果。

       笔者注意到，从《中华人民共和国民法典》颁布后，最高人民法院已对原《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定予以删除，在现行民法典中并无雇佣关系的表述，只在民法典第一千一百九十二条中对个人之间形成劳务关系时相关损害发生时的归责原则进行了规定，该条规定了个人之间形成劳务关系情况下，提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方各自过错承担相应责任，但对于发包方是否应承担连带责任并未规定。笔者认为，为了有效保护劳动者的相关权益及处罚相关违法发包单位，仍应要求发包人连带承担属于接受劳务一方（即包工头）的赔偿责任。虽上述司法解释进行了删除，但在《劳动合同法》第九十四条:“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”及《安全生产法》第一百条零三条第一款：“生产经营单位将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人的，………………. 导致发生生产安全事故给他人造成损害的，与承包方、承租方承担连带赔偿责任。”中有要求发包人承担连带责任的相关规定。