作为对我国劳动者劳动权益保护最完整的立法之一———《劳动合同法》颁布实施以来，增强了对劳动者劳动权益保护的力度，促进了企业管理的规范化。与此同时，船员作为劳动者中的特殊群体，在追讨劳动报酬方面能否适用《劳动合同法》饱受争议。本文结合近几年的海事法院的判决实例，拟从船员双倍工资诉求与船舶优先权、劳务派遣与海员外派、船员劳动合同与雇佣合同等方面进行论述，指出《劳动合同法》对船员劳动报酬追讨中的困境及适用中的尴尬，需要新的立法及司法解释，明确船员劳动权益调整的相关法律关系及法律依据，避免司法实践中的混乱。

我国《海商法》第三十四条规定：“船员的任用和劳动方面的权利、义务，本法没有规定的，适用有关法律、行政法规的规定。”《船员条例》第七十二条规定：“除本条例对船员用人单位及船员的劳动和社会保障有特别规定外，船员用人单位及船员应当执行有关劳动和社会保障的法律、行政法规以及国家的有关规定。”然而在司法实务中，审理涉及船员劳动权益的案件时，海事法院对《劳动合同法》规定的双倍工资、劳务派遣等方面能否直接适用于船员群体持过于谨慎、暧昧的态度，该类型案件多以调解结案，呈现“犹抱琵琶半遮面”的现状。

 

一、双倍工资索赔之困

2012年5月，浙江天海海洋经济科技开发有限公司（以下简称天海公司）所有的“欣港浚1”轮船员林志明、王和波等26名船员向杭州拱墅区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，以未签订劳动合同为由请求裁决天海公司支付其受雇期间的双倍工资。仲裁裁决支持了船员对于双倍工资的诉求。天海公司不服裁决，后起诉至宁波海事法院。宁波海事法院以调解结案，天海公司支付26名船员工资共计118万元。

（一）双倍工资诉求为何遭遇维权尴尬

《劳动合同法》第八十二条明确规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”《劳动合同法实施条例》对此作了细化规定。《船员条例》对船员与用人单位未签订书面劳动合同的法律责任并未作详细规定。根据《船员条例》第七十二条的规定：“船员用人单位及船员应当执行有关劳动和社会保障的法律、行政法规以及其他国家相关规定。”《劳动合同法》是全国人大常委会制定的法律，且为目前规定劳动者劳动权益最为完善的法律之一，根据我国《立法法》第八十八条的规定，其法律效力高于属于行政法规的《船员条例》；《劳动合同法实施条例》、《船员条例》皆为国务院颁布的行政法规，根据《立法法》第九十二条的规定，就船员相关法律关系的法律适用而言，《船员条例》为特别法，在《船员条例》没有规定的情形下，应适用《劳动合同法实施条例》等相关规定。因此，如果非由于船员的过错，导致船员与用人单位未签订书面劳动合同的法律责任，要适用《劳动合同法》、《劳动合同法实施条例》，用人单位要支付其双倍工资乃至要签订无固定期限劳动合同。

从海事法院的司法实践来看，海事法院对当事人（船员）双倍工资的诉求持谨慎态度。在本案中，如果宁波海事法院判决支持仲裁结果，则与以往法院的处理结果不同，势必会引来外界的质疑与批评；如法院判决支持诉讼请求，从而推翻仲裁支持的双倍工资，则缺少法律上的依据，法院将陷入两难境地。从笔者来看，尚未查到海事法院明确以判决方式支持或者驳回因未签订书面劳动合同而支付双倍工资的实例。

对于双倍工资的问题，审判实务中主要根据雇佣方、用工方是否为船运公司或者派遣单位及外派机构而区别对待，如果是该种用人单位，则应受《劳动合同法》的调整，当然也不排除按照劳务关系对待的判决；雇佣方如果是渔船或者其他个人所有的非组织主体，往往按照劳务关系处理，不按照双倍工资支付。笔者认为：即使是个体经济组织也符合《劳动合同法》规定的用人主体，《劳动合同法》第二条规定：“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。”因此，作为船员用人主体的个体经济组织不能游离于《劳动合同法》的适用范围之外。

海事法院对非因船员过错未签订劳动合同的双倍工资索赔持谨慎态度的另一个重要原因，笔者认为有四点：一是当前船运行业本身的特殊性，如近海航次期限短，航次结束即用工结束，与之带来的是管理缺乏规范性；二是因用人单位的原因不签订书面劳动合同和短期用工已成为普遍存在的现象，船员用工混乱成为不争的事实，海事法院不愿承受众多雇佣方的非议；三是海事法院除非有最高人民法院的指导性案例作为参考，否则难以背离以往对未签订书面劳动合同认定为雇佣关系的习惯；四是在航运市场不景气的情况下，航运公司或者其他雇佣方用工成本及承受能力面临挑战，如果再以双倍工资来规制企业，会对企业带来不利。在综合考量下，海事法院往往就难以支持双倍工资的请求。因此，海事法院极少以判决形式来对双倍工资的诉求作出评判，但会以调解形式尽量靠近双倍工资的金额来结案。

 （二）双倍工资是否属于船舶优先权之范围

根据我国《海商法》的规定，船舶优先权是指海事请求人依照该法第二十二条的规定，向船舶所有人、光船承租人、船舶经营人提出海事请求，对产生该海事请求的船舶具有优先受偿的权利。

对于船员双倍工资是否属于船舶优先权的问题，司法实务中存在着两种截然相反的观点。第一种观点认为，双倍工资属于船舶优先权的范围。《海商法》第二十二条对船员根据劳动法律或劳动合同所产生的工资、其他劳动报酬属于优先权的内容，《劳动合同法》第八十二条、《劳动合同法实施条例》第六条对双倍工资的问题做了明确规定。这些法律法规的规定佐证了该种观点。第二种观点认为，双倍工资不属于船舶优先权的范围。笔者赞同后一种观点，因为从《海商法》第二十二条规定的工资及其他劳动报酬，以及国务院批准的《关于工资总额组成的规定》第三条、第四条的规定来看，我国关于工资组成的立法本意为职工实际参与劳动，用人单位依此实际支付给职工的劳动报酬总额。而未签订书面劳动合同而导致的双倍工资，包括用人单位应当支付给劳动者的工资本身，以及具有惩罚性的另一倍工资，该部分工资并不是劳动者的劳动所得即劳动报酬。因此，从我国《海商法》关于船舶优先权、劳动法关于工资构成等立法本意来看，双倍工资中的另一半工资不应属于船舶优先权范围。

 

二、海员外派与劳务派遣之惑

学术界与司法实务界对海员外派与劳务派遣是否划等号这一问题，存在很大分歧。笔者结合一则海员外派的实务案例，试图阐明二者之间的法律关系。

2009年1月16日，海员范继伦与上海爱琦特船务有限公司（一家面向国内外海事咨询和船舶服务的代理公司，下称爱琦特公司）签订《委托协议书》，由爱琦特公司派至中海国际船舶管理有限公司上海分公司（下称中海国际）处，并经爱琦特公司同意，安排至新加坡邦建航运控股有限公司经营的“M/V PACIFIC BANGHU”轮任水手。该委托协议书约定“双方系委托代理关系，范继伦在船期间，应为船东雇员，每月工资440美元，其中船东在船支付240美元，剩余200美元作为待领薪，待合同结束后由船东公司直接汇至爱琦特公司账户”。2009年3月25日，范继伦在“M/V PACIFIC BANGHU”轮工作不慎绊倒，于2009年7月19日死亡。庭审中，中海国际辩称范继伦2009年1月17日任“M/V PACIFIC BANGHU”轮水手，用工性质系中海国际与爱琦特公司双方签订的劳务派遣合作关系，由爱琦特公司向中海国际提供租用船员，故范继伦的劳动关系属爱琦特公司。爱琦特公司辩称：爱琦特公司与范继伦系委托关系。该案由上海海事法院调解结案，新加坡轮船东赔偿周华英（范继伦亲属）近50万元。

本案提出了在我国外派船员劳务纠纷（含劳动纠纷、雇佣纠纷）、人身伤亡赔偿案件中，船员外派劳动关系的认定、船员外派三方法律关系（即船员、船员外派企业、用工单位）等法律问题。

 （一）海员外派及法律关系分析

《海员外派管理规定》第四十八条规定：“海员外派指为外国籍或者港、澳、台地区籍船舶提供配员的船员服务活动。”可见，中国的海员外派是中国船员受国外船东或者中国香港、澳门和台湾地区船东雇佣、在其船舶上工作并以出售劳务技能获取工作报酬的一种用工方式。一国海员到悬挂另一国（含地区）国旗的船舶上从事船员工作，必须通过一定途径实现，目前世界各国主要有以下四种分类：第一，海员个体与船舶所有人签订劳务（或劳动）合同。该种情况下，海员是劳务（劳动）合同的主体，所有关于劳务（或劳动）合同都是由海员与船舶所有人双方协商签订；第二，社会闲散船员通过海员外派机构外派到外国籍（或港、澳、台地区籍）船上工作。“M/V PACIFIC BANGHU”轮案属于该种情形。这里需要说明的是，并非所有船务公司、船员服务机构都有船员外派资质，必须要符合《海员外派管理规定》第六条规定的条件并向相应的海事管理机构提出并经批准，才能从事船员外派工作；第三，具有海员外派资质的外派机构安排自有船员到外国籍（或港、澳、台地区籍）船上工作。《海员外派管理规定》施行后，船员服务机构同样要经海事管理机构审批才可经营海员外派业务，否则仅可经营我国船员向非外国籍（或非港、澳、台地区籍）船舶的劳务派遣业务。

（二）劳务派遣、海员外派机构之比较

结合《劳动合同法》第五十七条、第五十八条的规定，笔者把劳务派遣用工概括为有资质的劳务派遣公司作为用人单位，与被派遣的劳动者签订不低于两年的固定期限劳动合同，并将劳动者派遣到实际提供工作岗位的用工单位，从事辅助性、替代性或者临时性工作的一种用工形式。鉴于外派海员工作的特殊性，《劳务派遣暂行规定》第二十五条规定：“外国企业常驻代表机构和外国金融机构驻华代表机构等使用被派遣劳动者的，以及船员用人单位以劳务派遣形式使用国际远洋海员的，不受临时性、辅助性、替代性岗位和劳务派遣用工比例的限制。”因此，《劳动合同法》中的劳务派遣与海员外派并非同一法律概念。

根据《海员外派管理规定》第二十四条第一款的规定，海员外派机构为海员提供海员外派服务，应当保证外派海员与下列单位之一签订有劳动合同：（一）本机构；（二）境外船东；（三）我国的航运公司或者其他相关行业单位。可以看出，此处海员外派机构性质分为两种情形：一是外派海员与海员外派机构签订劳动合同，即二者之间存在劳动法律关系，海员外派机构为外派船员的用人单位。该种情形下，海员外派机构属于典型的《劳动合同法》中的劳务派遣机构；二是外派海员与境外船东、我国的航运公司或者其他相关行业单位签订有劳动合同。海员外派机构在该种运作的模式下，其在一定程度上起到了船员服务机构的作用。

《海员外派管理规定》第二十四条第三款规定：“外派海员与境外船东签订劳动合同的，海员外派机构应当负责审查劳动合同的内容，发现劳动合同内容不符合法律法规、相关国际公约规定或者存在侵害外派海员利益条款的，应当要求境外船东及时予以纠正。”此外，该规定第二十五条、第二十六条分别规定了海员外派机构为外派海员购买境外人身意外伤害保险、确保境外船东资信和运营情况良好等义务。此处海员外派机构与外派海员之间不存在劳动关系，只为船舶提供配员服务，同时履行协助外派海员维护自身权益的职能。

在实践中，船员外派单位与船员接受单位往往先签订一份以一方提供劳动服务为目的、另一方支付劳务费用的合同———《提供船员劳务合同》，确立两者之间的劳务合同法律关系；船员外派单位再与船员签订《劳务派遣合同》或《船员外派协议书》，由船员所属航运公司安排自有船员到外国籍（或港、澳、台籍）的船上工作，该合同属于典型的船员劳务派遣合同，即外派船员劳动合同。海员外派机构在外派海员上船工作前，往往与其签订上船协议，该协议在有船员劳动合同存在的前提下，在实务中一般被认定为劳动合同的补充协议，在未有劳动合同存在的情形下，往往被作为海员外派机构与外派海员之间存在劳动关系的证据。

 

三、劳动合同与雇佣合同之疑

在国内及国外的司法实务中，对雇佣合同、聘用合同及劳动合同存在着不同的理解，甚至出现了一些较为混乱的局面。在普通法中，如美国对与船员建立劳动关系，往往用employment relationship（雇佣关系）来表述，对于劳务关系用indepentent contractor relationship来表述。而在我国国内，雇佣关系与劳务关系是比较相似的一对法律用语，但二者仍存在不同，如在双方当事人之间的人身支配与服从管理关系、提供劳动和支付报酬的内容等方面均不相同。《侵权责任法》第三十五条中的劳务关系是指提供劳务一方为接受劳务一方提供劳务服务，由接受劳务一方按照约定支付报酬而建立的一种民事权利义务关系。对于个人之间形成的这种劳务关系实质上应理解为雇佣关系，提供劳务一方为雇员，接受劳务一方为雇主。

而对外派船员劳动权益维护主要涉及三个合同关系：一是船员与外派企业之间的劳动合同法律关系；二是外派船员与外籍船务公司之间的雇佣合同关系，在劳动法领域为用工法律关系；三是船员外派企业与外籍船务公司或者私人主体的外派劳务合作合同关系。

船员雇佣合同是指境外雇主与外派船员之间为建立雇佣关系所达成的书面协议。实务中，由于外派船员雇佣合同极易与船员聘用合同（即一般所称船员劳动合同）混淆，故在此对两者稍做区分。

船员聘用合同属于纯国内法性质的劳动合同，各国主要通过相关劳动法规来调整，将其列入公法或社会法的范畴。我国《劳动法》第十六条规定：“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。”外派企业与受派船员间存在组织领导、管理与被管理的身份从属关系，外派企业必须为船员交纳养老保险、失业保险、工伤医疗保险等；船员报酬依按劳分配原则决定，聘用合同为要式合同。我国《劳动合同法》第十条第一款规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。”因此，不能简单地适用合同自由的原则，它相当多的内容已超越了意思自治的范畴。

外派船员雇佣合同是一种涉外性的民事合同，它是双务有偿、诺成不要式合同，一般通过民法典或相关民事立法来调整，属私法范畴。外派船员雇佣合同中境外雇主和船员间法律地位平等，遵循意思自治和合同自由原则，劳务报酬由双方按等价有偿原则协商而定，相互间纯粹是一种债的关系，除特定的债权债务关系外无特别义务。因此，与劳动合同相比，违反雇佣合同仅仅产生违约、侵权等民事责任，不会产生行政责任。此外，船员聘用合同（即劳动合同）和雇佣合同在合同性质、合同目的、受国家干预、合同主体及其关系、法律调整以及合同争议的处理程序等方面均有不同。

总之，《劳动合同法》作为调整劳动者劳动权益最为全面的立法之一，在《船员条例》没有特别规定的情形下，应适用《劳动合同法》的相关规定。在当前各地区海事法院裁判结果迥异的情况下，最高人民法院应出台相关规定乃至通过全国人大常委会立法的形式，在对船员的劳动权益的法律适用方面，作出明晰的规定，避免司法实务中的混乱进而影响到法律的权威。●