近日，刚于2019年5月19日在美国纳斯达克交易所通过红筹模式上市不久的国内第二大咖啡零售连锁企业瑞幸（NASDAQ ：LK）官方发布公告，承认财务造假，股价开盘瞬间跌去80%，引发中美两国乃至世界资本市场的大地震，继而在全球范围内掀起一股对瑞幸乃至整个中概股公司群体的一片质疑和谴责。中国证监会亦迅速反应，对该公司财务造假行为表示强烈的谴责。

作为中国法律从业人员，笔者有感于瑞幸一案所带来的深远影响，对关于在中国境外发行证券及上市的中国公司及其实际控制人、董事、监事、高级管理层个人所从事的证券相关行为如何在中国现行的法律体系（尤其是《刑法》体系）下进行规制的复杂问题，提出了一些观点和设想，以求能起到抛砖引玉的作用，与广大同行进行进一步交流。

一、事件背景

（一）瑞幸事件回顾

北京时间4月2日晚间（美国当地时间4月2日上午），国内第二大零售咖啡连锁品牌公司瑞幸在美国纳斯达克交易所发布公告：“自2019年第二季度开始，公司COO兼董事刘剑，以及向他汇报的几名员工，从事了某些不当行为，包括捏造某些交易。2019年第二季度至2019年第四季度，与虚假交易相关的销售总额约为22亿元。”消息一出，立即引起瑞幸在纳斯达克交易所的股价在短短几分钟内跌去80%，引发中美两国乃至世界资本市场的大地震，继而在全球范围内掀起一股对瑞幸乃至整个中概股公司群体的一片质疑和谴责。翌日，中国证监会亦在官网迅速发布证明，对该公司财务造假行为表示强烈的谴责。

（二）欺诈行为

据网间披露的材料反映，本次瑞幸事件的原罪之一：财务欺诈，其中包括：单个门店的每日销售商品数量存在大量夸大；“单笔订单商品数”已从2019年第二季度至2019年第四季度的期间出现下滑；涉嫌夸大了其每件商品的净售价至少1.23元人民币或12.3%，甚至从门店层面的出现较大幅度亏损；瑞幸夸大了其在2019年第三季度的广告费用150%以上，特别是在分众传媒上的支出；瑞幸在2019年第三季度来自“其他产品”的收入贡献仅为6％左右，相当于近400％的膨胀率。

瑞幸事件目前尚在调查过程中，相关数据或结论最终应以境内外监管机构调查为准。但无论是美国还是中国的证券市场交易规则均明确规定了信息披露制度，尤其是中国2020年3月新颁布的《证券法》（下称“新《证券法》”）第七十八条规定：“信息披露义务人披露的信息，应当真实、准确、完整，简明清晰，通俗易懂，不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。”由此可见，瑞幸在公告中提到的虚假交易行为，违反了新《证券法》规定的信息披露真实义务。

二、将类案纳入到中国的法律体系下进行规制的条件与必要性

（一）中国企业在境外发行股票并上市的主流架构与特点

作为注册地为开曼群岛，实际运营主体及主要业务在中国境内的离岸公司，瑞幸与大部分的中概股企业一样，都是以搭建VIE红筹架构+发行存托凭证（ADS）的模式在美国纳斯达克股票交易所进行IPO上市。为实现在纳斯达克股票交易所上市的目的，其搭建的红筹架构如下：

瑞幸的VIE红筹架构

瑞幸搭建VIE红筹架构的路径与特点：

 1、搭建境外持股架构

2017年6月，瑞幸实际控制人在英属维尔京群岛（BVI）设立的特殊目的信托（Special purpose trust,SPT），与外部资本共同在开曼群岛设立开曼公司，以此作为未来海外的上市主体。同月，开曼公司在BVI设立子公司，BVI公司在香港设立持股公司用于投资中国境内企业。至此，海外架构部分搭建完毕。除股东层面外，海外架构由开曼公司、BVI公司、香港公司构成。

2、搭建境内业务架构

2017年10月，瑞幸香港在北京设立第一家咖啡门店的运营公司（图中的北京WFOE）。2017年12月，瑞幸香港设立天津瑞幸，负责轻食（如三明治、零食等）批发。2018年7月与9月，北京WFOE公司与北京瑞吉咖啡（VIE）签订一系列协议，以达到将北京瑞吉咖啡的经营情况纳入到整个海外上市体系中的目的。

3、特殊目的信托(SPT)持股

瑞幸实际控制人在BVI设立SPT,将股权委托给信托公司，股权所有权属于信托公司，但决策权、收益权可以归属于委托方，即瑞幸实际控制人。这种股权控制模式有效建立了防火墙，避免了如离婚、个人债务等原因导致的股权控制权旁落风险，实现了资产保护的目的。

 4、协议控制规避境内法律限制

 由于我国对外资企业实施特别准入管理措施，外资企业经营电子商务存在法律限制，瑞幸的官网网址无法由境内WFOE公司直接备案。故海外上市架构中，通常由公司实际控制人直接设立公司以持有网址备案资格，并通过一系列协议安排将该持有网址备案资格公司的利益、控制权等全部转移到境内WFOE公司所有。从而规避中国境内的法律限制并实现将外资限制领域经营主体的利润纳入海外上市体系的目的。

（二）适用中国国内法的条件

 那么，类似于瑞幸这种以VIE 红筹架构模式在境外上市的企业，如果涉嫌财务造假等行为，能否适用中国国内法对其进行规制呢？答案是肯定的！

1、新《证券法》的出台，赋予了中国行政机关与司法机关“长臂管辖权”（“Long arm jurisdiction”）。

“长臂管辖权”，源自美国的一个法律用语，指美国法院对外国或外州非居民被告所主张的特别管辖权的总称，即对根据普通法管辖规则无管辖权的人和公司行驶的管辖权。国际法层面的“长臂管辖权”则是指一国法庭对外国被告实施司法管辖权。“长臂管辖”的基本法理依据是“最低限度联系理论”和所谓“效果原则”。根据“最低限度联系理论”，如被告有意在某法庭所在地作出产生责任的行为，且该被告有权依据该地法律取得权利或利益，则该法院即对由该行为引起的诉讼拥有管辖权。根据所谓“效果原则”，只要某一发生在外国的行为在本国境内产生了“效果”，则不管行为人是否具有本国国籍或住所，不论该行为是否符合行为人所在地法律，本国法庭即可就此种效果产生的诉讼原因行使管辖权。

新《证券法》第二条规定：“在中华人民共和国境外的证券发行和交易活动，扰乱中华人民共和国境内市场秩序，损害境内投资者合法权益的，依照本法有关规定处理并追究法律责任。”

该条给出两个管辖链接点：

①扰乱中华人民共和国境内市场秩序；

②损害境内投资者合法权益的。

二者只要涉及其一，那么依照新《证券法》，中国的证券监管机构与司法机构即可对其进行管辖。事实上瑞幸的投资者遍及全球，其中当然也包活中国国籍或境内的投资者，本次瑞幸事件显然已损害到境内投资者合法权益，可以适用新《证券法》第二条的规定。

此外根据新《证券法》第二百一十九条：“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”依据这一条，如果能确认瑞幸财务造假的行为扰乱到中华人民共和国境内市场秩序或是损害到中国籍或中国境内投资人合法权益的情况下，中国行政机关（中国证券监管机构）有权对其行使行政管辖权，中国司法机关（公、检、法机关）亦有权依法追究瑞幸的单位刑事责任及具体相关个人的刑事责任。

 2、中国现行刑法体系下的“属人管辖权”原则

以瑞幸这个案例来说，涉事公司的部分相关责任个人（如CEO钱治亚、董事兼审计委员会委员刘二海、COO刘剑等人）均是中国籍公民，但所犯罪行（财务造假、虚假陈述等）均发生在境外，中国《刑法》仍可对其适用，依据的是“属人管辖权”原则。

根据中国《刑法》第七条：“中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，但是按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的，可以不予追究。中华人民共和国国家工作人员和军人在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法。” 

刑罚权象征着一个国家的主权，世界上大多数国家的刑法都有类似的“属人管辖权”规定，中国自然也不例外，只要是中国公民，无论在国内犯罪还是在国外犯罪，中国刑法都有管辖权。倘若根据我国刑法规定该类罪行的刑罚是3年以上有期徒刑的话，那么该案就符合《刑法》第七条的规定，我国司法机关对其具有管辖权。

3、中国现行刑法体系下的“保护管辖权”原则

还拿瑞幸这个案例来说，其创始股东、实际控制人兼董事长陆正耀系加拿大籍公民，非中国公民，而在纳斯达克上市的主体公司又是注册在开曼群岛的公司，中国《刑法》要对其适用，就需要援引“保护管辖权”原则。

根据中国《刑法》第八条：“外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪，而按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的，可以适用本法，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。” 

“保护管辖权”原则，即以保护本国利益为标准，凡侵害本国国家或者公民利益的，不论犯罪人是本国人还是外国人，也不论犯罪地在本国领域内还是在本国领域外，都适用本国刑法。瑞幸财务造假、不实披露信息的行为虽然发生在美国，但如果该行为在美国是属于要受刑事处罚的罪行，且该犯罪行为被证实已扰乱了中国境内市场的秩序，或是造成了中国投资者的财产损失（系对中国公民犯罪），且我国刑法规定此类罪行的刑罚是3年以上有期徒刑的话，那么该案就符合《刑法》第八条的规定，我国司法机关对其具有管辖权。

4、中国现行刑法体系下“对外国刑事判决消极承认”原则

我国《刑法》第十条规定：“凡在中华人民共和国领域外犯罪，依照本法应当负刑事责任的，虽然经过外国审判，仍然可以依照本法追究，但是在外国已经受过刑罚处罚的，可以免除或者减轻处罚。” 这就是“对外国刑事判决消极承认”原则。中国司法机关对在中国域外的犯罪适用中国《刑法》追究刑事责任，并不以犯罪者在境外是否已就该罪行经外国司法机关审判为前提。

再拿瑞幸这个案例来说，根据其犯罪行为地美国《1933 年证券法》和《1934年证券交易法》，美国证券监管的主要机构系美国证券交易委员会（Securities and Exchange Commission，SEC）和美国司法部（Department of Justice, DOJ），除此之外还有各州设立的相关证券监督机构、行业自律组织、有监督义务的中介机构以及投资者等。SEC的主要职责是对相关证券违法主体进行立案调查、提起民事索偿诉讼、施以行政制裁措施等；DOJ及地区检察官主要在SEC的配合下对证券类刑事犯罪进行追究刑责。SEC虽然是美国证券类犯罪的调查机构，但却不能直接单独启动刑事追责程序，美国依据证券法提起刑事诉讼的权力仅属于DOJ。实践中，会有SEC人员首先开始展开正式或非正式的调查，如果调查中发现可能构成刑事犯罪，就会准备一份刑事参考报告（Criminal Reference Report），并将该份报告与搜集到的相应证据一起递交给美国总检察长（Attorney General of the United States）；美国总检察长自行裁量是否启动必要的刑事公诉程序；然后司法部将案件移交给地区检察官办公室（Local United States Attorney’s Office），地区检察官在SEC人员的协助下，将案件提交法庭审讯，经大陪审团（Grand Jury）合议后，完成全部刑事诉讼程序。

虽然目前SEC对瑞幸公司以及相关责任个人的调查仍在进行之中，尚未有结论，DOJ亦未启动刑事诉讼程序，但如果有中国境内的投资者到中国司法机关报案，中国司法机关经审核符合立案标准后，完全可以率先启动司法程序。

（三）将类案纳入到中国的法律体系下进行规制的必要性

1、有利于中国行使司法主权，规范本国企业的市场行为，提升国家诚信度，维护国际声誉

自瑞幸事件发生后，在国际资本市场造成了极其恶劣的影响，在美上市的700多家中概股公司被SEC认为95%以上存在造假，涉及市值达万亿美元。美国政府已经正式开始通过SEC调查全部在美上市中概股（是全部，不是某一家或者几家），目的就是要全面剿灭中概股的水分与财务造假带来的虚高市值，而这个雷霆行动将会让所有中概股被抛售抛弃。这当中不排除有美国出于国家安全层面以及遏制中国的因素考虑，但瑞幸事件也的确授人以口舌及把柄，对中国企业整体，乃至国家的诚信度造成不小的打击。

在此情况下，如果能尽快将类似事件纳入到中国的法律体系下进行规制，则无疑会对挽回中国企业的声誉，提升中国国际形象起到积极的作用。 

2、有利于维护中国本土资本市场的秩序

随着全球经济一体化进程的发展，全球资本市场一体化进程亦在飞速发展。中国境内企业赴境外上市的日益增多，中国境内投资者向境外资本市场投资的也日益增多。2006年4月13日央行发布了《关于调整外汇管理政策的〈五号公告〉》（以下简称〈五号公告〉），发布政策如下：一、允许符合条件的银行集合境内机构和个人的人民币资金，在一定额度内购汇投资于境外固定收益类产品；二、允许符合条件的基金管理公司等证券经营机构在一定额度内集合境内机构和个人自有外汇，用于在境外进行的包含股票在内的组合证券投资；三、允许符合条件的保险机构购汇投资于境外固定收益类产品及货币市场工具，购汇额按保险机构总资产的一定比例进行控制。这是我国迈向资本项目开放的一个重大举措，自此“合格境内投资者”（QDII）基金正式成为中国资本市场的一个重要产品。2006年8月21日，中国证监会亦正式批准了华安基金管理公司启动QDII试点。投资者可以通过在境内资本市场认购QDII基金的方式，间接投资境外市场的证券。此后几年，中国证监会不断加大境内交易市场与境外交易市场的合作力度，相继推出诸如《内地与香港股票市场交易互联互通机制若干规定》（沪港通、深港通）之类的跨市场交易服务产品，使得中国境内投资者可以通过境内证券市场直接投资境外证券。2017年6月21日摩根斯坦利公司(MSCI)宣布将中国A股纳入MSCI全球新兴市场指数，这标志着中国资本市场正式走向国际化，与国际资本市场接轨，全球各主要资本市场已呈现出“你中有我，我中有你”，密不可分的格局。

综上，瑞幸财务造假、不实披露信息的行为虽然发生在美国资本市场，但因连锁效应不可避免的将影响传导到中国本土资本市场，扰乱了中国本土市场的秩序。首先，也是最直接的就是引起一大批以“中概股”为主要投资标的的QDII基金价格大跳水，造成巨大的市场波动；其次，导致那些与瑞幸经营模式类似的A股上市公司业绩与诚信度遭受质疑，股价跳水，市值蒸发严重；最后，对境内的私募股权（Private Equity，PE）市场造成了极大的冲击，一大批未来拟以标的公司境外上市方式退出的PE融资项目均被无限期搁置。

因此，如果能尽快将类似事件纳入到中国的法律体系下进行规制，可对中国本土资本市场起到维稳的作用。

3、有利于保护中国籍或中国境内投资者的财产权益

中国新《证据法》中关于证券违法行为的惩罚条款、《刑法》中关于证券类犯罪的刑罚条款，所要保护的法益不仅包括我国经济市场的秩序，还包括公民的合法财产权益。像瑞幸这种财务造假、不实披露信息的行为，虽然发生在美国资本市场，但是现今中国的投资者们已能够通过各种途径投资于美国资本市场，瑞幸的行为损害到中国籍或中国境内投资者的合法财产权益，也就不足为奇了。

在全球一体化发展的今天，世界各国已然利益与共、安危与共，合作打击跨国违法犯罪活动，加强国际司法法合作，已成为各国、各地区司法机关的一项重要课题。跨国保护中国籍或中国境内投资者的合法权益，已成为中国司法机关义不容辞的职责。因此，尽快在法律层面明确授权，将在中国境外实施的证券发行和交易活动纳入到中国现行法律体系下进行规制，可更有利实现这种保护的目的。

4、有利于将《刑法》与新《证券法》接轨

正如前文所述，已于2020年3月1日正式生效实施的新《证券法》第二条规定：“在中华人民共和国境外的证券发行和交易活动，扰乱中华人民共和国境内市场秩序，损害境内投资者合法权益的，依照本法有关规定处理并追究法律责任。” 第二百一十九条规定：“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”实际上新《证券法》的这两条规定，已为中国证券监管机构、司法机关将来对类似瑞幸的行为进行管辖奠定了基础。

通常情况下，证券类犯罪大多是法定犯而非自然犯，其犯罪实质是因行政监管需要而设。因此，构成证券类犯罪的前提是先要违反《证券法》及证券相关行政法规、部门规章的规定，且造成严重后果、达到较高社会危害性的，方可认定为构成犯罪，需要适用《刑法》来进行规制。现在《证券法》已经对在中华人民共和国境外的证券发行和交易活动的处理做出了规定，《刑法》自然也需要随之进行相应的修改、调整，以期与新《证券法》接轨，相互配合，共同调整、规范市场秩序，保护相应的法益。

5、有利于中国证券监管机构、司法机关对于类案行为的惩治与国际并轨

根据美国2002年制定的《萨班斯-奥克利斯法案》（“Sarbanes-Oxley Act”，以下简称“《萨班斯法案》”）规定，提供不实财务报告和故意进行证券欺诈的犯罪，要判处10至25年的监禁，个人和公司的罚金最高可达500万美元和2500万美元。当年美国的安然公司，就因为财务造假问题，受到一系列处罚，最后宣告破产倒闭，其CEO杰弗里.斯基林被判刑24年，并处罚款4500万美元。相较之下，中国《刑法》对此类罪行的惩罚力度（尤其是附加财产刑的惩罚力度），显然过轻，不能起到应有的震慑作用，有必要进行适当调整，与国际并轨！

此外，鉴于瑞幸公司层面的主要固态化资产都在境内，其在境外的多是虚拟财产或财产性权益，因此单纯从对公司处以财产附加刑层面来说，我国通过证券行政监管和司法判决来达到保护中国籍或中国境内投资者财产权益的可能性和便利性都要比美国更大一些；但从个人责任主体层面来说，笔者倾向性认为主要责任人通过境外上市转移大额财产出境的可能性更大，因此从对个人责任主体处以财产附加刑层面来说，美国的可能性与便利性要比中国更大一些。因此，如能尽快将类案纳入到中国现行法律体系下进行规制，可以使中国证券监管机构、司法机关与SEC及DOJ等互相配合、各展所长，共同打击在跨国资本市场兴风作浪，不诚信不守规则的违法犯罪活动。

三、瑞幸事件在中国法律体系下可能涉及的相关罪名

（一）编造并传播证券、期货交易虚假信息罪

《刑法》第一百八十一条规定：编造并且传播影响证券、期货交易的虚假信息，扰乱证券、期货交易市场，造成严重后果的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处一万元以上十万元以下罚金。单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。

构成本罪，需明确两个构成要件要素：1、什么是虚假信息？2、什么是严重后果？按中国证监会2011年第11号公告的《信息披露违法行为行政责任认定规则》规定，信息披露义务人在信息披露文件中对所披露内容进行不真实记载，包括发生业务不入账、虚构业务入账、不按照相关规定进行会计核算和编制财务会计报告，以及其他在信息披露中记载的事实与真实情况不符的，应当认定构成所披露的信息有虚假记载的信息披露违法行为。本次瑞幸公司公告提到发生虚假交易，应属于该规定的虚假记载的信息披露违法行为，因此过往公告文件的相关的信息，应属于虚假信息。

（二）欺诈发行股票、债券罪

《刑法》第一百六十条规定：“在招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容，发行股票或者公司、企业债券，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法募集资金金额百分之一以上百分之五以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。” 

《上市公司信息披露管理办法》（证监会2011年第40号令）规定：信息披露文件主要包括招股说明书、募集说明书、上市公告书、定期报告和临时报告等。凡是对投资者作出投资决策有重大影响的信息，均应当在招股说明书中披露。本次公告中虽然未提及瑞幸公司美股市场IPO期间相关文件是否造假，但如果瑞幸公司在申请公开发行股票的过程中，有在招股说明书、认股书等申报文件中虚增业绩，在财务报告中虚增收入，隐瞒或编造公司实际经营状况等情况的，则可能涉嫌“隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容”情形。

（三）违规披露、不披露重要信息罪

《刑法》第一百六十一条规定：“依法负有信息披露义务的公司、企业向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告，或者对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露，严重损害股东或者其他人利益，或者有其他严重情节的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金。”

本罪的犯罪主体是特殊主体。按《上市公司信息披露管理办法》规定：公司董事、高级管理人员应当对定期报告签署书面确认意见，监事会应当提出书面审核意见。因此实践中，公司董事、CEO（首席执行官）、CFO（首席财务官）、COO(首席运营官)、监事会成员等均对招股说明书、认股书、财务中期、年度报告有如实披露的义务。对于瑞幸公司而言，如果在公司年度中期财务报告或年度终期财务报告中捏造虚构财务状态、虚构交易等，或在财务报告中隐瞒重要事实并对外披露的；又或不按规定披露依法应当披露的重要信息的，该行为涉嫌违规披露、不披露重要信息罪，公司本身及相关直接负责的主管人员、其他直接责任人员需承担相应刑事责任。

（四）背信损害上市公司利益罪

《刑法》第一百六十九条之一规定：“上市公司的董事、监事、高级管理人员违背对公司的忠实义务，利用职务便利，操纵上市公司从事下列行为之一，致使上市公司利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；致使上市公司利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：

（一）无偿向其他单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产的；

（二）以明显不公平的条件，提供或者接受资金、商品、服务或者其他资产的；

（三）向明显不具有清偿能力的单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产的；

（四）为明显不具有清偿能力的单位或者个人提供担保，或者无正当理由为其他单位或者个人提供担保的；

（五）无正当理由放弃债权、承担债务的；

（六）采用其他方式损害上市公司利益的。

上市公司的控股股东或者实际控制人，指使上市公司董事、监事、高级管理人员实施前款行为的，依照前款的规定处罚。

犯前款罪的上市公司的控股股东或者实际控制人是单位的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。”

本次公告中，对于瑞幸公司特别委员会所披露的信息，如果公司COO兼董事刘剑以及数名员工有捏造虚假交易的不当行为，且已造成瑞幸公司遭受数百亿元市值蒸发损失的。该等人员的财务造假行为违背了对上市公司的忠实义务，涉嫌背信损害上市公司利益罪。

（五）提供虚假证明文件罪、出具证明文件重大失实罪

《刑法》第二百二十九条规定；“承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等职责的中介组织的人员故意提供虚假证明文件，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。前款规定的人员，索取他人财物或者非法收受他人财物，犯前款罪的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。” “第一款规定的人员，严重不负责任，出具的证明文件有重大失实，造成严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”

在这一事件中，除了瑞幸公司及其高管可能面临的刑事法律风险外，参与其中的资产评估机构、证券承销人、保荐人、会计事务所、律师事务所等中介服务机构同样可能面临提供虚假证明文件罪刑事追诉，如明知瑞幸公司财务造假而放任或者提供帮助，出具虚假文书、报告的，则可能涉嫌提供虚假证明文件罪；如该等中介机构在提供服务中，工作严重不负责任，过失出具证明文件、报告，造成严重后果，则可能涉嫌出具证明文件重大失实罪。

四、对在中国境外发生的证券发行及交易过程中的违法、犯罪行为追究责任的现存难点

（一）中国现行《刑法》对“属人管辖权”、“保护管辖权”适用的限制

瑞幸为实现纳斯达克上市目的而搭建的VIE红筹架构，客观上为中国司法机关对其追究刑事责任设置了较大障碍：瑞幸在纳斯达克上市的主体公司是注册在开曼群岛的公司；部分相关责任个人（如董事长陆正耀）为加拿大籍，非中国公民；主要犯罪行为地均在美国。中国的司法机关要对其适用中国《刑法》进行规制，则需要援引“属人管辖权”及“保护管辖权”来进行立案、调查、处罚。但无论是援引“属人管辖权”还是“保护管辖权”，均存在一定的限制。

首先，我国《刑法》所规定的“属人管辖权”有个适用前提，即犯罪人在境外所犯罪行应符合按照《刑法》规定需判处三年以上有期徒刑的罪行。而事实上我国《刑法》规定的很多证券类犯罪的法定刑均为三年以下有期徒刑或拘役，如《刑法》第一百六十一条规定的“违规披露、不披露重要信息罪”；第一百六十九条之一规定的“背信损害上市公司利益罪”；第二百二十九条之一规定的“出具证明文件重大失实罪”等，皆是如此。也就是说，如果瑞幸公司及其相关责任个人的行为最终被认定是触犯这几条罪的话，那么根据“属人管辖权”的限制原则，他们可能将免受中国司法机关的刑事管辖了。

其次，我国《刑法》所规定的“保护管辖权”，并非采取“无限保护”原则，而是采取限制“限制保护”原则，具体限制如下：（1）外国人所犯之罪按照我国刑法规定最低刑须为3年以上有期徒刑（对低于3年有期徒刑的轻罪则不适用）；（2）外国人所犯之罪按照犯罪地法律也应受刑罚处罚（对按犯罪地法律不受处罚的则不适用）。根据此2项限制，对于前款所述的“违规披露、不披露重要信息罪”、“违规披露、不披露重要信息罪”、“出具证明文件重大失实罪”等罪行，只要犯罪主体非中国籍，只要发生在境外，中国司法机关均无法对其适用《刑法》进行规制；或者对于“编造并传播证券、期货交易虚假信息罪”、“欺诈发行股票、债券罪”、“提供虚假证明文件罪”等依据中国《刑法》的法定刑可能在三年以上有期徒刑的罪名，只要犯罪人与犯罪地司法机关达成刑事和解，即属于按犯罪地法律不受处罚的罪行，我国司法机关也就无法援引“保护管辖权”来对其适用《刑法》，追究刑责了。

（二）对外国刑事判决消极承认的掣肘效应

虽然《刑法》第十条规定的“对外国刑事判决消极承认”原则，可以避免外国确定的刑事判决制约本国刑罚权的实现，但同时亦规定了对外国判决及刑罚执行的事实给予考虑，从而避免形成双重处罚。

而作为瑞幸财务造假的犯罪行为地，美国对于证券类犯罪进行刑事规制的法律规则与中国并不相同，追究刑责的相关规定并非是体现在成文的刑法典中，而是体现在各证券相关单项法案内包含的刑事条款中。如：美国《1933年证券法》（“Securities Act of 1933”）第5条将未经登记发行证券视为违法行为（unlawful），最主要的反欺诈条款第17（a）条也使用了违法（unlawful）的表述，处罚条款第24 条更是直接将故意违反该法任一规定或依据该法制定的任一规则的行为视为重罪（felony），将被处以最高达五年的有期徒刑、并处或单处最高1万美元的罚款；而根据《1934年证券交易法》（“Securities Exchange Act of 1934”），任何人故意违反该法及依据该法制定的规则的任一规定，将被处最高20年有期徒刑，并处或单处最高达500万美元的罚款；公司犯罪的，罚金最高达2500万美元；此外，在《萨班斯法案》中亦有相关条款，将明知而执行或试图执行一项与上市公司证券有关的欺诈交易等行为认定为犯罪，最高可判处以25年有期徒刑。

前文已述，相比于美国的刑事法律，中国《刑法》对类似于瑞幸这样的罪行的惩罚力度（尤其是附加财产刑的惩罚力度），明显过轻。其后果就是，一旦美国SEC及美国司法部对瑞幸公司以及相关责任个人启动刑事诉讼程序，其惩罚机制将完全涵盖中国《刑法》相应的惩罚机制，使得中国司法机关很难再就同一事项继续对瑞幸公司以及相关责任个人启动刑事诉讼程序，亦无法单独对其处以高额的、惩罚性的财产附加刑，对中国司法机关产生掣肘效应，造成中国刑事管辖权的落空。同时，也不利于保护中国投资者的财产权。

（三）调查取证层面的困难与障碍

在实操层面，我国证券监管机构、司法机关要对瑞幸这样在境外搭建了VIE红筹架构的企业及外国籍的相关责任个人行使管辖权，在调查取证层面亦会遇到非常大的困难与障碍。因为行为人是外国人，违法、犯罪的地点亦在域外，我国证券监管机构、司法机关要行使管辖权，就可能会涉及到跨国调查取证、引渡等一系列现实问题。现行跨国监管、司法合作机制并不算十分通畅，跨国监管、司法合作的成本也很高，这都导致了我国证券监管机构、司法机关很难直接前往他国进行调查取证，而委托行为地所在国的监管机构、司法机关进行调查取证亦存在诸多实际困难，有时还可能会涉及与行为地国家管辖权的冲突。

（四）行政罚款、刑事财产附加刑的追缴存在较大难度

新《证券法》第十三章规定了对各类证券违法行为所处的罚款标准，《刑法》第五十三条也规定了刑事财产附加刑（罚金、没收财产）追缴的方式。但是，我们也应当看到，对于像瑞幸这种通过搭建VIE红筹架构模式实现境外上市的企业，其股权及资产控制的架构非常复杂，往往是通过实际控制人在境外设立的特殊目的信托（Special purpose trust,SPT）及员工持股计划（Employee Stock Ownership Plan,ESOP），与外部资本共同在英属维尔京群岛（BVI）、开曼群岛、百慕大等岛国设立特殊目的离岸公司（Special Purpose Vehicle,SPV），以此作为未来海外的上市主体，然后通过SPV公司在境内设立全资子公司（Wholly Foreign Owned Enterprise，WFOE），再通过WFOE公司与境内实体运营企业签订一系列诸如代理采购协议、代销协议、咨询顾问协议、品牌管理协议、委托经营协议、股权质押协议等协议，来控制境内实体运营企业，并将境内实体运营企业的收益、利润转移至WFOE公司，进而转移至境外的SPV公司，以达到将境内实体运营企业的经营情况纳入到整个海外上市体系中的目的，这个就叫做可变利益实体（Variable Interest Entities，即VIE结构）。在这种持股及资产控制模式下，瑞幸公司及其实际控制人、董事、管理层等的主要资产（上市公司股票）均系通过在境外设立的SPT持有。如果将来我国证券监管机构对瑞幸公司及其相关责任个人处以罚款，司法机关对瑞幸公司及其相关责任个人处以财产附加刑的话，那在追缴财产时，是否可以穿透境外SPT的架构来执行追缴被告人的财产？以现行的行政罚款、刑事财产附加刑的追缴模式来看，难度是很大的。这就需要我们对相关法律作出适当调整，以求能适应解决类似于瑞幸案的这种新问题。

五、解决方案

（一）对现有相关法律条文进行梳理

　前文已述，瑞幸的行为在中国现行法律体系下，可能涉及的相关刑事罪名如下：

1、《刑法》第一百六十条，“欺诈发行股票、债券罪”；

2、《刑法》第一百六十一条，“违规披露、不披露重要信息罪”；

3、《刑法》第一百六十九条之一，“背信损害上市公司利益罪”；

4、《刑法》第一百八十一条，“编造并传播证券、期货交易虚假信息罪”；

5、《刑法》第二百二十九条，“提供虚假证明文件罪”、“出具证明文件重大失实罪”。

此外，与瑞幸案类似的在中国境外实施的证券发行、上市、交易之行为，还有可能会涉及如下刑事罪名：

6、《刑法》第一百八十条，“内幕交易、泄露内幕信息罪”；

7、《刑法》第一百八十二条，“操纵证券、期货市场罪”。

因此，为实现将类似行为纳入到中国现行法律体系下进行规制的目的，就必须对上述条文进行梳理，在现有的基础上进行适当调整，主要可体现为：

1） 适当降低入罪条件（如放宽情节严重、后果严重的认定标准，降低入罪的涉案金额要件等）；

2） 适当抬高相关罪名的法定最低刑（将原本法定最低刑3年以下有期徒刑的相关罪名，法定最低刑抬高到5年以下）。

上述梳理及调整完成后，可抵消现行《刑法》对“属人管辖权”、“保护管辖权”适用的限制，减小对外国刑事判决消极承认的掣肘效应。

（二）增设新的法律条文

1、解决现行法律体系对此类案件规制的难点

正如前文所述，瑞幸为实现纳斯达克上市目的而搭建的VIE红筹架构，瑞幸的创始股东及实际控制人为加拿大籍，非中国公民，而在纳斯达克上市的主体公司又是注册在开曼群岛的公司，要对其适用中国法律进行规制，存在诸如“属人管辖权、保护管辖权等原则适用的限制”、“对外国刑事判决消极承认的掣肘效应”、“调查取证困难”、“行政罚款、刑事财产附加刑的追缴较难”等众多难点。对于这些难点，需要以增设新条文的方式来解决。

2、可籍此进一步探索行政和解、刑事和解制度在该类案件中的适用

瑞幸事件目前已由SEC进行立案调查，如果接下来案件移交到DOJ进入刑事诉讼程序的话，不排除会与SEC及DOJ达成和解，走西门子、爱立信、富国银行、美国银行模式的可能性！现实中，美国的证券类案件有将近70%系通过被调查及指控的对象与SEC和DOJ达成和解而结案。这也与证券类案件的调查取证难度大、入罪条件高等因素是密不可分的。

而我国现行法律体系下，也有类似的行政和解、刑事和解制度相关规定。新《证券法》与旧《证券法》相比，亮点之一就是在第一百七十一条从法律层面引入了行政和解制度。与之相配套的，是中国证监会于2015年3月29日施行的《行政和解试点实施办法》。但到目前为止，我国证券领域通过行政和解方式结案的案例只有2例，且对象都是外资公司：一家是高盛；另一家是华尔街大型对冲基金Citadel的在华子公司。

《刑事诉讼法》的第二百八十九条也规定了中国现行的刑事和解制度。但是，中国现行的刑事和解制度，仅适用于两类案件：①“因民间纠纷引起”、“侵犯人身权利民主权利”、“侵犯财产犯罪”三类案由，且可能判处三年有期徒刑以下刑罚的故意犯罪案件；②除渎职犯罪以外的，可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件。由此可见，中国现行的刑事和解制度，适用范围相当狭窄。而证券类案件，往往都具有调查取证难度大、入罪条件较高、海量数据分析、跨境司法合作等特点，要对这一类的案件进行定罪，往往需要投入巨大的司法资源和成本。在此情形下，在证券类案件中引入刑事和解制度，可有利于保障投资者的利益，也有利于保护受指控方的诉讼权利及预防犯罪，更有利于节约司法资源，提高刑事诉讼效率。

（三）在现有法律条文未修改前，先出台相关司法解释，进行临时规制

   众所周知，一个法律修正案的出台，是一个极其漫长的过程，程序上需要经过：全国人大常委会进行初审草案→向社会公开征求意见→全国人大常委会修改草案→对草案二次审议→再次向社会公开征求意见→全国人大常委会再次修改草案→全国人大常委会正式表决通过→经国家主席签署主席令后正式生效施行。全部程序走完，耗时巨大。鉴于当前对将类似于瑞幸案那种在中国境外实施的证券发行、上市、交易之行为纳入到中国现行法律体系下进行规制的迫切性较高，可以考虑在来不及进行立法调整的情况下，先出台相关司法解释，对类案进行适用，待日后条件成熟后再进入相关法律的修改程序，将具体规定明确写入法律条文。