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(试行)律师从事婚姻家事案件调解业务操作指引(2024)

    日期:2024-03-27    

(本指引于 2024年3月27日上海市律师协会业务研究指导委员会通讯表决通过,试行一年。试行期间如有任何修改建议,请点击此处反馈

目录

第一章 总则

第二章 基本原则

第三章 接受委托

第四章 各类婚姻家事纠纷案件

第五章 调解文书的制作和司法确认

第六章 附则

 

第一章 总则

第一条 为了指导上海律师从事婚姻家事纠纷调解法律服务业务,保障律师在婚姻家事纠纷调解中依法履行职责,充分发挥律师在婚姻家事纠纷中的调解作用,及时解决婚姻家事纠纷,维护社会和谐稳定,根据《中华人民共和国律师法》及相关法律法规,遵循国家司法行政机关和全国、上海市律师协会制定的律师执业规则,特制定本指引。

第二条 指引所称婚姻家事案件调解,主要是指律师通过说服、疏导等方法,促使当事人在平等、自愿、合法的基础上自愿达成调解,解决发生在以婚姻和血缘为纽带的夫妻、父母、子女及生活在一起的其他亲属之间,涉及人身、财产等民事权利义务纠纷的活动。主要包括婚约财产纠纷、婚恋同居纠纷、离婚(财产)纠纷、抚养纠纷、扶养纠纷、赡养纠纷等。

 

第二章 基本原则

第三条 律师调解婚姻纠纷,应当遵循下列原则:

(一)自愿原则,按照当事人自己的真实意愿进行协商调解,律师除进行耐心细致的规劝、开导、说服、教育外,律师及其他任何机关、团体、个人等任何第三方都不能强迫、压制或采取其他方式进行干涉;

(二)平等原则,当事人双方在调解过程中权利义务一律平等,受平等对待,不得采取任何歧视、偏袒的手段,促成双方当事人达成调解;

(三)合法原则,调解不得违反法律,不得违背公序良俗,不得因调解而阻止当事人依法通过仲裁、行政、司法或其他合法途径维护自身的权利;

(四)保密原则,不得泄露当事人应当依法保护当事人的个人隐私,不得损害当事人的合法权益。但涉及侵害国家利益、社会利益、他人合法权益、当事人有自杀或者严重自虐倾向、当事人同意披露、司法机关要求提供、法律法规规定的其他保密限制等情形除外;

(五)诚信原则,诚实守信,审慎及时地完成调解工作。

 

第三章 接受委托

第四条 律师可以接受调解机构、当事人的选(指)定,担任婚姻家事案件的调解员,主持或参与婚姻家事纠纷的调解活动。

实习律师不得单独接受调解机构、无律师执业资格人员或中止会员权利、停止执业期间内的律师人员不得接受调解机构、当事人的选(指)定,担任婚姻家事案件的调解员。

第五条 根据当事人的选(指)定参与婚姻家事纠纷调解的,应当由当事人提出申请,当事人应填写并提交《婚姻家事案件调解申请书》。

第六条 申请调解或移送、委托调解的婚姻家事纠纷,应有明确的被申请人、具体的调解要求、调解的事实及依据,属于婚姻家事纠纷调解受理范围的,应当予以受理,并按程序进行受理登记,3日内告知当事人。

第七条 经审查,不属于调解受理范围的,不予受理,并向当事人或移送、委托部门做出解释。

不受理范围包含如下:

(一)所涉法律关系依法规定不能调解的或不属于婚姻家庭民事纠纷类案件的;

(二)当事人下落不明,需要公告送达的;

(三)当事人在国外或者境外,且无法通过电话、传真、网络等方式进行调解的;

(四)属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条规定情形的;

(五)其他无法调解的情形。

第八条 如律师在审查时发现纠纷可能激化的,要采取必要的缓解疏导措施;可能引起治安、刑事案件的纠纷,以及可能引发群体性事件、越级上访等矛盾的纠纷,应向党委政府、公安机关和妇联组织、司法行政机关报告。

第九条 律师在收到调解机构、当事人的选(指)定后,应主动查证、确认本人与纠纷各方当事人是否存在利益冲突。律师事务所在收到律师的披露信息后,应主动查证、确认本所与纠纷各方当事人是否存在利益冲突。经查证、确认,不存在利益冲突的,律师可以接受该选(指)定,律师事务所也可以与各方当事人签署书面委托调解协议。本指引所指利益冲突定义参照《上海市律师协会律师执业利益冲突认定和处理规则》第四条执行。

第十条 律师事务所应在合理形式查验各方当事人身份证明材料后,与各方当事人签署书面委托调解协议。委托调解协议内容,应包括以下组成部分:

(一) 各方委托人身份信息、联系方式与地址;

(二) 受托律师事务所;

(三) 受托律师调解员;

(四) 申请委托调解纠纷类型与基本内容;

(五) 委托调解费用与支付方式;

(六) 委托调解期限;

(七) 委托解除、终止情形;

律师事务所与各方当事人,可以在平等协商的基础上,另行约定履行委托调解所需要的其他内容。

第十一条 根据其他相关规定,律师收到调解机构、当事人的选(指)定后,应向所属区县司法行政部门或上海市律师协会披露的,依相关规定执行。

第十二条 律师参与调解前,应调查核实纠纷情况,律师可以通过询问当事人、关系人、知情人及周围群众,实地调查收集原始书证、物证等方式,对纠纷的性质、争议焦点、纠纷产生的原因、发展过程及目前所处状态,证据情况及来源,当事人请求内容、对纠纷的态度及个性特征进行初步了解,并形成调查记录

第十三条 律师拟定调解方案时要坚持调解工作原则,对有关情况作出初步评估,在查明事实、分清原委的基础上,找到纠纷双方当事人请求的共同点和分歧点,确定调解方向和方法。

第十四条 律师应做好工作安排及时联系当事人,提前告知调解的时间、地点,以及需要准备的相关材料。

第十五条 律师调解中应以口头或书面形式向当事人告知其权利和义务,主要包括:

(一)权利:自主决定接受、拒绝或终止调解;要求有关调解人员回避;要求调解公开或不公开进行;表达真实意愿;自愿达成协议。

(二)义务:如实陈述事实;不提供虚假证明材料;遵守调解现场秩序,尊重调解员;尊重对方当事人行使权利;不加剧纠纷激化矛盾;自觉履行协议。

第十六条 律师调解中应进行保密性说明,并劝离无关人员。在调解过程中,律师应向当事人说明保密性,并劝离无关人员,以确保调解过程的隐私和安全。

第十七条 调解中,律师应充分听取当事人陈述事实、申述观点、理由和要求,核实纠纷情况,并做好调解记录,请当事人、调解员、记录人签字、盖章或者按指印确认。允许双方当事人就争议问题展开陈述,给予双方同等的尊重,避免当事人感受到排挤或疏离。

第十八条 针对婚姻家庭纠纷的特殊性,律师在调解过程中对当事人进行充分说理,耐心疏导,消除隔阂,缓和关系,引导帮助当事人自主达成调解意向。如果有必要,可以邀请当事人的亲属、邻里、同事、所在社区基层组织工作人员、妇联干部参与调解,或启动专家库,邀请具有专门知识、特定经验的人员或有关社会组织的人员参与调解,其专业意见将作为调解的参考依据。此外,还要注意防止纠纷激化,避免因调解不及时或方法不当而导致当事人自杀或其他违法犯罪行为的发生。

第十九条 婚姻家庭纠纷案件的调解方法,可以综合运用背靠背调解法、面对面调解法、换位思考法、甜蜜爱情回忆法、亲情融化法、搁置争议法、逆向思维法、冷处理法。

 

第四章 各类婚姻家事纠纷案件

第一节 婚约财产纠纷

第二十条 概念

婚约财产纠纷又称彩礼纠纷,通常指一方以结婚为目的给予对方数额较大的财物,在双方不能缔结婚姻时或者在离婚诉讼中,财产受损的一方请求对方返还财物而产生的纠纷。

第二十一条 主要特点

(一)彩礼是基于当地的风俗习惯,为了缔结婚姻关系而给付的财物,其性质属于附条件的赠与行为,当条件不成就或消失时,给付方可以请求返还。

(二)婚约是男女双方关于缔结婚姻关系的约定,不具有法律上的约束力,以男女双方自愿履行为条件,任何一方都有权解除登记结婚的约定。

(三)彩礼的实际给付人和接受人不局限于准备缔结婚姻关系的男女双方本人,还可能包括双方的父母或者亲属,这些人都可以成为婚约财产纠纷的当事人。

(四)争议的内容涉及的是财产关系,即是否应当返还财物以及返还财物的方式及其数额等。

第二十二条 审查要点

(一)返还彩礼的条件

    1)双方未办理结婚登记手续;

2)双方办理结婚登记手续但确未共同生活;

3)婚前给付并导致给付人生活困难。

适用前款第二项、第三项的规定,应当以双方离婚为条件。

(二)返还彩礼的范围

1)恋爱期间一方为表达感情而赠与对方的小额财物属于一般赠与性质,不属于彩礼范围。

2)彩礼已被男女双方共同消费的,或者虽未登记结婚,但双方已在共同生活中共同消费或毁损的,则不予以返还。

第二十三条 调解要点

(一)调解员与当事人双方进行充分沟通,了解双方无法缔结婚姻的原因,以确定调解方向。

(二)调解员向当事人双方释明法律规定,引导双方厘清彩礼返还的范围和条件,以确定争议财产的范围。

(三)调解员结合法律规定并运用调解技巧,促进当事人双方友好协商,逐步化解双方的矛盾,缩小心理差距,达成合理的调解协议。

 

第二节 婚恋同居纠纷

第二十四条 概念

婚恋同居纠纷,主要是指男女双方基于婚姻、恋爱等原因共同生活、居住而形成的关系。

这类纠纷不仅会涉及当事人情感纠葛,同时附带产生身份关系、财产分割、子女抚养等纠纷。

第二十五条 主要特点

(一)同居关系形成原因复杂。常见婚恋同居关系有以下几种情形:

1)未办理结婚登记且不以夫妻名义共同居住生活;

2)未办理结婚登记且以夫妻名义共同生活,但不符合事实婚姻;

3)有配偶者与他人同居;

4)因婚姻无效或者被撤销而形成的同居关系等。

(二)纠纷内容呈现多样性、复杂性、综合性。当事人不仅针对是否解除关系产生争议,同时还可能就财产分割、子女抚养、中止妊娠赔偿、债权债务关系、家庭暴力等一系列问题引发纠纷。

(三)牵涉关系较为复杂。在婚恋同居关系纠纷中,最核心问题是要解决男女双方之间的问题,但同时也涉及其他家庭成员,可能会涉及未成年子女权益。

第二十六条 审查要点

(一)关于是否构成事实婚姻

当事人符合在1994年2月1日以前,未办理结婚登记即以夫妻名义同居生活者,可能符合结婚实质要件的,可参照本章离婚纠纷等调解指引办理。

(二)关于财产分割问题

处理婚恋同居关系纠纷时,审查当事人是否就财产归属签订协议或者约定;若当事人对同居期间财产归属未签订过任何书面协议。原则上,各自所得,归各自所有;双方当事人同居期间基于共同法律行为所得的财产,按照共有处理。

(三)关于子女抚养问题

涉及未成年子女权益时应当审慎尽责,根据未成年人出生医学证明、户口簿、亲子鉴定报告等书面材料确定亲子关系。针对因婚恋同居所生子女的抚养权处理,与合法婚姻关系解除时的子女抚养权处理方法基本相同,按照最有利于未成年子女的原则处理。未成年子女年满八周岁的,应当尊重其真实意愿。

第二十七条 调解要点

由于婚恋同居关系形成的原因和案件的具体情况复杂,为保护妇女和儿童的合法权益,有利于婚姻家庭关系的稳定,维护安定团结,在调解婚恋同居类型纠纷的过程中,要注意以下要点:

(一)对双方关系做出初步评估,明确调解方向,是处理情感纠纷问题,还是处理财产分割等涉及解除关系的问题;

(二)把握纠纷的关键,找准切入点和突破口;

(三)视案件情况运用双方的社会支持系统(如家人、朋友等)帮助调解;巧用调解技巧,不必急于求成,适当引入“冷静期”;

(四)始终保持敏感性,注意了解是否涉及家庭暴力、侵害未成年子女利益,据此判断是否进入调解或停止调解。

 

第三节 离婚(财产)纠纷

第二十八条 概念

离婚(财产)纠纷,主要是指离婚时夫妻双方因财产分割问题引发的纠纷,主要涉及房产、股权及其他财产分割、债权债务处理、过错赔偿等。 

第二十九条 主要特点

(一)夫妻共同财产以夫妻关系为存在基础,同样具有浓厚的感情色彩,离婚时处理财产问题,首先要解决情感、情绪、关系问题,这是有效处理财产纠纷的前提。

(二)纠纷调解会涉及个人财产与共同财产的认定个人债务与共同债务的区分、不同类型夫妻共同财产的分割、夫妻双方利益与第三方利益的平衡离婚过错责任等问题的厘清。

(三)法律对离婚财产分割、债务清偿、过错赔偿等都有明文规定,但调解中要多元考虑当事人本人意愿、有利于生活和物尽其用等因素,促成调解协议的达成与履行等。

第三十条 审查要点

(一)个人财产与共同财产的认定

夫妻在婚姻关系存续期间所得的工资、奖金、劳务报酬生产、经营、投资的收益知识产权的收益继承或者受赠的财产(明确指定给夫妻一方的除外)、其他应当归共同所有的财产属于夫妻共同财产。夫妻对共同财产,有平等的处理权

一方的婚前财产一方因受到人身损害获得的赔偿或者补偿遗嘱或者赠与合同中确定只归一方的财产一方专用的生活用品、法律规定的其他应当归一方的财产属于个人财产。

(二) 夫妻双方是否有书面财产约定

夫妻双方可以书面约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或者部分各自所有、部分共同所有。有约定的从约定,没有约定或者约定不明确的,适用上述(一)个人财产与共同财产的认定。

(三)不同类型夫妻共同财产的分割审查要点

1)土地、房产及其他不动产。主要审查购买时间(婚前还是婚后?)、出资情况(夫妻共同财产出资,还是个人财产出资,一方或者双方父母出资,借款等?)、产权登记情况(登记在夫妻一方还是双方名下,登记在他人名下,共同共有还是按份共有,调解方案若涉及更名的应提前与权属登记部门核实更名条件)、使用情况(夫妻一方使用还是共同居住使用、空关、出租、他人借住等,如何交接?)、负债情况(房贷或者其他抵押贷款的出借人、贷款人、贷款余额、是否可变更贷款人以及变更条件等)、市场价值(调解时该房屋市场价净值)、双方调解方案以及履约能力(该不动产如何分割,若涉及一方给予另一方折价补偿款的应提示另一方若付款方违约其后续救济途径)等。

2)车辆及车牌。主要审查车辆购置时间(婚前还是婚后)、出资情况(夫妻共同财产出资,还是个人财产出资,一方或者双方父母出资,借款等?)、权属登记情况(调解方案若涉及更名的,应提前与车辆权属登记部门核实更名条件)、使用情况(车辆在夫妻一方还是第三人处,如何交接等)、负债情况(车贷或者其他抵押贷款的出借人、贷款人、贷款余额、是否可变更贷款人以及变更条件等)、市场价值(调解时该车辆及车牌市场价净值)、双方调解方案以及履约能力(若涉及一方给予另一方折价补偿款的应提示另一方若付款方违约其后续救济途径)等。

3)存款、理财产品、股票以及其他现金类财产。主要审查双方各自名下银行存款、微信、支付宝存款,其他理财产品余额等。若一方要求另一方提供流水核实的,以双方协商意见为准,律师原则上不主动要求一方或者双方必须提供。

4股权。主要审查股权取得时间(婚前还是婚后)、出资情况(夫妻共同财产出资,还是个人财产出资,一方或者双方父母出资,借款等?)、股权登记情况(一方名下还是双方名下、或者第三人名下)、公司实际经营者(夫妻一方还是双方,或者他人?)、负债情况(质押情况、质押权人、债务金额、是否可解除质押等)、市场价值(调解时该股权市场净值)、股权变更(非股东方要求取得公司股权的,应按照公司法相关规定征求其他股东意见,以及股权变更所需材料及条件等)、双方调解方案以及履约能力(若涉及一方给予另一方折价补偿款的应提示另一方若付款方违约其后续救济途径)等。

5)保险、字画、古董、贵重首饰、虚拟财产以及其他财产等。通过专业分析帮助双方当事人初步判断该财产是否属于夫妻共同财产,然后引导双方就财产现状、数量、价值等达成一致意见,并根据有利于生活和物尽其用的原则采取包括但不限于实物分割、折价补偿、竞价等方式促成调解

6债权。主要审查债权形成时间(婚前还是婚内)、钱款来源(个人财产还是夫妻共同财产、第三人财产)、借款人、借款金额、借款期限、利息、当事人双方调解意愿及调解方案等。

7)债务。主要审查债务形成时间(婚前还是婚内)、借款人(夫妻一方还是双方,是否有借款合意等)、借款用途(是否用于夫妻共同生活、共同生产、共同经营)、借款金额、期限、利息,是否有夫妻约定且告知债权人,双方调解意愿及调解方案等。

8)离婚损害赔偿过错方是否存在重婚、与他人同居、实施家暴、虐待或遗弃家庭成员的情形,主观故意情况损害行为与损害后果因果关系,双方调解意愿及调解方案等。

第三十一条 调解要点

(一)先调“情”。缓解双方当事人的情绪、矛盾,与当事人建立良好的信任关系,形成可以协商的气氛。

(二)再理“事”。了解当事人需求及意愿,运用自身专业知识及能力,帮助当事人梳理财产及债权债务、过错情况,厘清纠纷症结,引导双方需求合理化,缩小差距。

(三)终依“法”。根据法律法规及相关规定,综合考虑案情、遵循照顾女方、照顾子女、照顾无过错方的原则,以及有利于生活和物尽其用,有利于子女健康成长以及双方当事人意愿等,形成具有可操作性的调解方案。

 

第四节 抚养纠纷

第三十二条 概念

所谓抚养纠纷,主要是指因离婚等原因涉及的子女抚养纠纷,通常包含抚养费给付、抚养权归属和探望权三大问题。     

第三十三条 主要特点

(一)离婚后子女抚养的方式会发生变化,由共同直接抚养变为一方单独抚养,或者双方轮流抚养。子女抚养权归属问题,与子女的切身利益和健康成长密切相关。

(二)很多当事人因急于离婚,在处理婚姻纠纷时,往往不够理智,对子女的抚养问题考虑不周,容易从个人得失角度出发争夺抚养权,或者是对抚养费和探望权的沟通不够明确具体,没有充分考虑未成年子女的成长需要。

(三)纠纷涉及的未成年子女有的因年纪较小,或因受到大人诱导、胁迫等原因不能充分表达自己的诉求。

第三十四条 审查要点

(一)了解未成年人的情况,包含但不限于年龄(是否小于2周岁,是否大于8周岁)、性别、健康状况(比如未成年子女是否患有严重疾病;子女是否虽已成年但仍需父母抚养)、受教育情况(比如就读的学校、年级)、惯常和谁一起生活等等。当子女小于2周岁时,原则上由女方直接抚养。当子女年满8周岁时,要征询子女本人对抚养权归属的意见并综合考虑。

(二)了解离婚双方的情况,包含但不限于健康状况(比如是否患有不利于直接抚养子女的疾病等)、受教育情况、有无刑事犯罪记录(尤其是有无基于家暴、虐待、强奸等暴力性犯罪而被追究刑事责任的情形)、住房情况、平时和子女直接生活的情况、爷爷奶奶外公外婆是否同住以及是否健康等情况。

(三)了解离婚双方各自经常居住地,两方家庭矛盾是否激化等情况,以便考虑轮流抚养是否有适用的可能。

第三十五条 调解要点

(一)抚养纠纷的调解,要坚持“儿童利益最大化”原则,在这个前提下,再结合具体情况拟定调解方案。

(二)针对患病的子女测算抚养与治疗费用,以救治子女为出发点,双方都应尽力支持治疗,共同承担医疗费用。

(三)针对已成年但仍需抚养的子女,比如尚在校接受高中及其以下学历教育的,或因患病等非子女主观原因导致无/限制民事行为能力的,应引导离婚双方对该类子女的抚养问题达成一致;

(四)了解离婚双方的抚养意愿、抚养条件。在充分听取双方意见、考虑实际情况的基础上,寻求最有利于子女健康成长的调解方案。

(五)对于子女探望,要考虑探望频率、探望方式、是否过夜等问题,既要保障非直接抚养方和子女之间的感情培养,也要保障直接抚养方的生活不因配合探望而受到过多干扰。

(六)调解过程中,要注重情理法三结合,动之以情、晓之以理、服之以法,引导离婚双方搁置争议,以孩子为重,达成切实可行的调解方案,以利于离婚后的落地履行。

 

第五节 扶养纠纷

第三十六条 概念

扶养纠纷主要包含特定的亲属,通常是夫妻之间、兄弟姐妹等同辈之间因经济供养和生活扶助问题引发的纠纷。

第三十七条 主要特点

(一)多维度纠纷融合,扶养纠纷非单一的抚养关系问题,还可能涵盖经济、婚姻等多方面问题。

(二)被扶养人通常因疾病或残疾陷入生活困境,需要持续的护理和经济支持。这一情形所需时间和资源较多,然而,因各种难题,许多亲属可能在承担责任时犹豫不决,犹豫是否愿意接手。

(三)经济拮据带来的挑战扶养纠纷当事人通常面临经济困境,这使得调解问题变得更加错综复杂。经济困境可能导致亲属在承担经济责任方面存在疑虑,从而增加了调解的难度。

第三十八条 审查要点

(一)扶养纠纷的亲属范围确定扶养纠纷涉及的亲属关系,如夫妻、兄弟姐妹等。同时,深入了解亲属的基本状况,受教育情况、有无刑事犯罪记录、住房情况等。

(二)被扶养人的权益保障确定被扶养人的合法权益,保障其基本生活需求能够得到保障。深入了解被扶养人的健康和生活状况。特别是当被扶养人患有疾病需要治疗时,我们应全面考虑生活费、治疗费等费用,以确立最合适的扶养方案和扶养人选。

(三)确定具体养方式、支付标准、时间安排、并建立后续监督机制和调整机制。

第三十九条 调解要点

扶养纠纷案件主要集中于被扶养的人因患病或残疾陷入经济及生活自理困境,需亲属照料及提供经济支持。律师调解中,应针对案件具体情况,对当事人进行必要心理疏导,注意把握调解节奏,建立信任基础。

律师处理扶养纠纷调解案件时,应把握如下要点:

(一)心理疏导与信任建立通过有效的心理疏导,帮助当事人克服情绪障碍,建立起稳固的信任基础。

(二)提前调查,充分了解纠纷的关键点,制定最适宜的人力、物力支持计划,并确保该调解方案及方向可以得到当事人认可

(三)在调解过程中,综合考虑情感和法律因素,引导当事人深入反思自己的立场,通过协商解决问题

(四)加强抚养人各方的互相理解,通过细致的调解,促进彼此的理解与信任。正视存在的矛盾,并鼓励当事人通过协商寻求纠纷解决的途径。

 

第六节 赡养纠纷

第四十条 概念

赡养纠纷,主要是指成年子女与其父母之间因赡养问题而产生的民事纠纷。根据《民法典》第一千零七十四条第二款规定,有负担能力的孙子女、外孙子女,对于子女已经死亡或者子女无力赡养的祖父母、外祖父母,有赡养的义务。因此,在特定情形下,也会发生孙子女、外孙子女与祖父母、外祖父母之间的赡养纠纷。

在最高人民法院《民事案件案由规定》中,赡养纠纷包括了赡养费纠纷和变更赡养关系纠纷。

第四十一条 主要特点

(一)双方当事人之间是父母子女血缘关系,且子女方往往人数较多,导致子女方内部观点不一,形成共识不易,达成协议较难。

(二)双方争议的内容表面来看是赡养问题,究其本质,往往牵扯到诸多家庭纠纷,且时间跨度较大。例如,早年父母的财产处分、家庭动迁利益的分配、先去世的父或母的遗产继承等,还会涉及到家庭成员之间的亲情等复杂因素,不易调处。

(三)标的金额较小,集中于10万元以下。随着《老年人权益保障法》的实施,父母方的请求更加多元化,除了金钱给付,还包括赡养行为的履行。例如,要求子女对自己的日常生活进行照顾料理,要求子女每月探望须达到一定次数,有些父母对每次探望的时长亦有明确要求。

(四)父母方往往因年龄大,理解力受限,思维固化,或不能正常表达自身需求,增加了调解难度。

第四十二条 审查要点

(一)审查父母方是否具备民事行为能力,如无民事行为能力或者限制民事行为能力,应通知其法定监护人代为进行调解;如尚未指定监护人,应告知父母方,待指定法定监护人后,再进行赡养纠纷的调解。

(二)查明双方的亲子关系,重点查明生育子女的人数、在世子女的情况等。所有在世的子女均应参与到赡养纠纷的调解过程中。

(三)查明父母方的居住现状以及历史居住情况,确保父母享有稳定的居所。

(四)查明父母与各子女的关系,是否签订过赡养协议、家庭协议等,有利于通过化解矛盾,达成协议。

(五)查明各方的收入情况,包括父母财产的保管情况、日常开支情况等,从而有利于进行调处。

(六)查明其他情况,如父母订立遗嘱的情况,对各子女赠与财产的情况等,有利于从情感出发,就双方的争议进行调处。

第四十三条 调解要点

(一)控制场面。因参与调解的当事人较多,为保证调解工作的顺利开展, 调解员应提前说明发言规则,要求各当事人在听取其他当事人发言时,应保持安静,克制情绪,未经允许不得打断他人的发言,以避免场面失控。在调解中,调解员应保持立场的中立,避免情感代入,应综合运用倾听技巧和心理技巧,与当事人双方建立信任,加强对调解过程的把控。

(二)加强引导。调解员可以从亲情入手,唤起子女对父母生养恩情的感激; 也可以从道德入手,用传统美德教育子女敬老爱老;最后从法律入手,解释相关法律规定的内容,说明不履行赡养义务,可能产生的法律责任。

(三)耐心用心。调解员应耐心倾听各方当事人的陈述,细心揣摩各方当事人的真实想法,找出赡养纠纷背后的真实症结,从而对症下药,可以采取换位思考法、亲情融化法,形成同理共情,促成各方当事人打开心结,达成协议。

 

第五章 调解文书的制作和司法确认

第四十四条 律师调解员收到当事人申请或者调解机构、当事人的选(指)定,主持或参与婚姻家事案件调解活动前,需要把调解机构调解规则、委托调解规则在约定期限内向你方及时送达或告知,同时让当事人通过书面方式确认同意律师调解员进行调解。

第四十五条 经当事人申请或者调解机构、当事人的选(指)定,律师接受调解后需要制作案件受理登记表,对当事人身份信息、案件纠纷类型、案件来源、案情简介做好登记工作。                                              

第四十六条 律师调解员主持或参与婚姻家事案件纠纷调解活动,应当制作调解笔录。律师调解员制作的调解笔录,可以参照如下标准与内容:

首部:

1) 调解笔录字样的标题,如多次组织开展调解庭,应当予以分别注明;

2) 调解纠纷编号;

3) 调解日期及调解地点;

4) 调解员的身份信息及记录人员的身份信息;

5) 当事人身份信息,当事人为自然人的,应载明姓名、出生年月、身份证号码、住址、联系方式、委托代理人信息等。

正文:

1) 一方当事人的诉求;

2) 案情简述,可以根据纠纷具体情况及当事人要求简要记录纠纷情况;

3) 另一方当事人的答辩意见;

4) 如各方在调解过程中对证据进行质证的,就各方的质证意见予以记录;

5)根据具体纠纷,如实记录调解情况和调解过程,对涉及个人隐私、商业秘密等信息或应各方当事人要求不记录的,可以在调解笔录中省略;

6) 各方达成调解方案的,就调解方案予以记录。

尾部:

调解员、各方当事人应在调解笔录制作后确认签字并签署日期。

第四十七条 经律师调解员调解的婚姻家事案件,律师调解员可以根据案件需要进行调查、回访等活动,参与调查、回访等活动的,应当制作调查笔录、回访笔录。

第四十八条 经律师调解员调解的婚姻家事案件,各方当事人达成一致的,律师调解员应及时告知各方当事人,其有权要求律师调解员出具书面调解协议。各方当事人要求律师调解员出具书面调解协议的,律师调解员应当制作调解协议。

律师调解员制作的调解协议,可以参照如下标准与内容:

1)调解协议字样的标题;

2)调解纠纷编号;

3)当事人的身份信息;

4)纠纷的主要事实、争议事项;

5)当事人达成调解协议的内容、履行方式、期限;

6)当事人应在调解协议尾部签字,当事人为公司的,应当加盖公司印章或由公司正式授权人员签字,并且载明日期;

7)调解协议自各方当事人签字或盖章或按捺手印之日起生效;

8)调解协议即时履行完毕的,应予以注明。

当事人请求调解的事项及最终确认的调解方案内容应予以明确,调解协议主文的内容不能损害国家利益、公共利益及第三人利益。

第四十九条 经律师调解员出具书面调解协议的,律师调解员应告知各方当事人就调解协议向有管辖权的人民法院申请司法确认或支付令的方法。

第五十条 律师调解员主持或参与婚姻家事案件纠纷调解活动,可以制作调解工作备忘录等工作文件,内容可以包含:

1)收案时间;

2)调解材料的送达情况;

3)调解活动的组织时间及次数;

4)是否达成调解;

5)结案时间;

6)律师调解员认为有必要记录的其他工作情况。

 

第六章 附则

第五十一条 本指引由上海市律师协会调解专业委员会起草,并非强制性或规范性规定,仅供律师在实际业务中参考。

第五十二条 相关法规或政策

(一)有关调解工作的法律政策

1)中央政法委、最高人民法院、司法部、民政部、财政部、人力资源和社会保障部《关于加强人民调解员队伍建设的意见》(2018 年)

2)全国妇联、中央综治办、最高人民法院、公安部、民政部、司法部《关于做好婚姻家庭纠纷预防化解工作的意见》(2017 年)

3)最高人民法院、司法部《关于开展律师调解试点工作的意见》(2017年)

4)司法部《关于进一步加强行业性、专业性人民调解工作的意见》(2014 年)

5)最高人民法院《关于人民调解协议司法确认程序的若干规定》(2011 年)

6)《中华人民共和国人民调解法》(2010)

(二)有关婚姻家庭的法律法规

1)《中华人民共和国民法典》(2021年)

2)最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》婚姻家庭编的解释(一)(2021年)

3)中华人民共和国反家庭暴力法(2015年)

4)中华人民共和国未成年人保护法(2020修订)

5)中华人民共和国妇女权益保障法(2022修订)

6)民政部关于贯彻落实《中华人民共和国民法典》中有关婚姻登记规定的通知(2021)

7)最高人民法院关于进一步深化家事审判方式和工作机制改革的意见(试行)

 

 

策划:

孙彬彬  上海律协调解专业委员会

北京市中伦(上海)律师事务所

 

执笔:

周丹妮  上海律协调解专业委员会

上海申浩律师事务所

范嬛菁  上海律协调解专业委员会

上海汉盛律师事务所

金玉珍  上海律协调解专业委员会

上海明识律师事务所

廖述兰  上海律协调解专业委员会

上海瀛泰律师事务所

任芬芳  上海律协调解专业委员会

上海华夏汇鸿律师事务所

阮芳俊  上海律协调解专业委员会

上海博和汉商律师事务所

翟孝娅  上海律协调解专业委员会

上海段和段律师事务所

 





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