部门法在西方的分离

    日期：2008-04-10     作者：正义网    阅读：4,074次

     目次

  一、公法与私法的划分——部门法的最初分离

二、大陆法系部门法的分离

三、英美法系部门法的分离

在现代世界，几乎任何一个国家的全部法律规范都可以按其所调整的社会关系及与之相应的调整方法[①]，分类组合为不同的法律部门，即部门法。这些部门体现着一个国家法律规范的内部结构，是组成该国整个法律体系的基本因素。法律部门的分类越精密合理，就越能提高立法水平，从而推动整个法制建设的发展。但是，由于各国法律传统的不同，部门法的划分是有差异的。当今世界上绝大多数国家部门法的划分方法大都来自西方的两大法系，因此，厘清两大法系部门法的划分及其历史，对于理解今天世界各国部门法的划分状况是很有帮助的。

部门法的划分并不是与人类立法的历史同步发生的。事实上，在很长一段历史时期，无论东方法还是西方法，都是诸法合体的。随着法律规范所调整的社会关系的日趋复杂，以及法律规范的调整方法的日趋精密，各种法律部门才逐渐分离。因此，部门法的分离是立法技术进步的一个重要标志。从罗马法将法律划分为公法（Jus publicum）和私法（Jus privatum）,从而筑起部门法分离的基本框架，到拿破仑全面立法时最终确立“六法体系”，这中间经过了两千多年漫长的历史发展。

一、 公法与私法的划分——部门法的最初分离

罗马法是举世公认的古代法的杰出代表，是西方两大法系（尤其是大陆法系）的基本渊源。通过两大法系的传播，罗马法的各种原则和制度对当今世界各国都产生了或大或小的影响。然而，对后世立法影响最大的莫过于它对法律的最根本的划分方法，即将法律划分成公法和私法两大类。

公法与私法的划分在罗马共和国时期已经有法学家论述，如西赛罗曾经说过：“私法是一回事，公法是另一回事：前者是指公共法律、元老院决议和盟约，后者是指私人契约、协议和要式口约等。”[②]这个划分的依据是法的创制渊源，与后来我们所熟悉的利益标准完全不同。这说明公法与私法的划分理论在罗马是逐渐发展和成熟起来的。随着法律创制形式的转变和发展，这种理论显然无法满足社会现实的需要，于是有了罗马法学家乌尔比安（Ulpianus,公元170-228年）提出来的利益标准。他认为公法是规定国家公务的法律，如有关政府的组织、公共财产的管理、宗教祭祀活动和官吏选任等方面的法律；私法是规定个人利益的法律，内容包括调整物权、债权、婚姻、家庭和继承等方面的规范，如人法、物法、诉讼法等。[③]罗马法学家还进一步认识到公法和私法具有不同的性质：公法是强制性的规范，“公法不得被私人简约所变通，”[④]而私法是任意性规范，“对当事人来说‘协议就是法律’”。[⑤] 虽然罗马法学家提出了公、私法的划分理论，但实际上他们对公法的关注远不如私法。在《学说汇纂》的50卷内容中，仅第一卷和最后一卷有关于公法的论述，比如国家官吏的职责等。《优士丁尼法典》中公法内容稍多一些，但在其12卷内容中涉及公法的也仅有3卷。[⑥] 当然，罗马法学家对公法的回避态度并不是说罗马的公法规范很少，更不是说公、私法的划分缺乏法律实践的基础。实际上罗马公法也很发达，有关宪政制度、官吏选任以及刑事审判等方面的法律是很丰富的[⑦]，尤其是共和国时代的一些关于官吏职责和权力制约方面的思想和制度对今天的法制建设也仍然是有所启迪的。罗马法学家的回避态度在很大程度上与罗马帝国的政体有关。在一个皇权高度集中的社会，谈论权力的制约无疑是危险的。无论如何，公、私法划分的理论在立法上已经有所反映，虽然《国法大全》中涉及公法的内容不多，但仍有相应的规定。

不仅如此，在司法制度上，罗马法也贯彻了这种划分理论。罗马法将违法行为划分为“公犯”（crimen publicum）和“私犯”(delictum privatum)两大类。公犯即危害国家利益的行为；私犯则是侵害私人财产或人身权利的行为。一般说来，公犯属于犯罪行为，而私犯则大致相当于民事侵权行为。当然，罗马的私犯远比今天的侵权行为宽泛，在罗马人的观念中，许多违法行为都属于侵犯私人的行为而被包括在私犯当中，诸如过失杀人、伤害、诽谤、盗窃等。对公犯行为将由国家进行审判并以严厉的刑罚加以惩罚，对私犯则通常以财产的惩罚为主。与其相适应，罗马法将诉讼亦分为公诉（indieia publica）和私诉（indicia privata）。前者是指对损害国家利益案件的诉讼，后者则是对涉及私人利益案件的诉讼。最初，罗马的法院（主要指民众大会，“王”等）只审理损害国家利益的案件，如暴动、反抗政府、叛变或杀害罗马公民等案件，因此具有刑事法院的性质。至于涉及私人利益的案件则由当事人自行处理，即“自力救济”，国家不加任何干预。随着罗马经济的发展和法律制度的进步，罗马开始以“公力救济”代替“自力救济”，由国家出面干预处理私人间的法律纠纷。这才有了民事案件的管辖权。最初的法院都是行政机构和官吏，直到共和国时期才有了专门的刑事法院和民事法院，分别审理公犯与私犯。刑事法院包括常设刑事法庭(quaestiones perpetuae），以及因审判各种具体案件而设立的非常刑事法庭(quaestiones extraodinariae)等[⑧]；民事法院包括三人法庭(triumviri capitals)、十人审议院(decemviri judicandis)、大审院(centumviri)等，分别审理私犯、市民身份及有关继承、监护方面的案件。当然，各种法院的管辖权并不是非常明晰的，而且法院设置也常常发生变化。

由此我们看出，在罗马时代，由于公法和私法的划分，以及在司法过程中公诉与私诉（大致相当于刑事诉讼和民事诉讼）的分立，刑法和民法的最初分离已经开始。但也应该注意到，这种分离是很粗浅的，无论在立法和司法上都是如此。在立法上，虽然存在公、私法的划分，但毕竟它们都未分别加以规定，而往往规定在同一部法典中；在司法上，虽然有专门的民事和刑事法院，但在这些法院之外仍存在大量同时拥有民事和刑事审判权的司法行政机构和承审官。

二、 大陆法系部门法的分离

大陆法系的源头是罗马法，而罗马法除了公、私法分立之外，并未对法律部门作更多的划分。即便是公、私法的划分，到了中世纪也完全失去了存在的基础，法律不再根据其所涉及的利益和性质做公、私之分，而是根据其管辖机关或者统治者的不同被划分为领主法、庄园法、教会法、城市法等各种类别。

中世纪中期，这种情况发生了变化。随着商品经济在欧洲大陆的复兴，罗马法的复兴成为必然，公、私法的划分问题也重新被法学家们提了出来。但由于罗马法复兴主要是解决商品经济的发展对社会关系带来的新问题，法学家们显然对私法更感兴趣，私法也始终是罗马法复兴的主要内容。由于当时城市贸易和海上贸易日趋发达，在罗马私法的全部规定当中，最先受到青睐的便是涉及商业贸易的规范。这部分规范与希腊—雅典法中的商业习惯法结合在一起，加上当时通行的一些商事习惯，最终发展为西欧的商法和海商法。为了确保商人的利益和商业贸易的顺利进行，中世纪中期以后地中海各港口城市就先后设立了商事法院，专门审理当事人为商人的商事纠纷。最初在这些法院中，商事纠纷和海事纠纷是不分的，其审理依据也完全是从罗马法和希腊——雅典法中来的商业习惯，后来商事纠纷和海事纠纷才逐渐分立，地方性的商事习惯法汇编也逐渐出现。在这些汇编中，最著名的是1２世纪产生于法国南部贸易中心奥内隆岛的《奥内隆法典》，这部法典如实地记录了12世纪的海事判决。它的影响颇为广泛，连英格兰、苏格兰和诺曼底等地的商事法院都以它为审判依据。这个过程说明，在大陆法系各部门法中，最先得以独立发展的应该是商法。正如一位西方学者所言：“11世纪晚期和12世纪也是商法变化的关键时期。正是在那时，近代西方商法——lex mercatoria（即商人法the law of merchant）——的基本概念和制度才得以形成，更为重要的是，也正是在那时，商法在西方才第一次逐渐被人们看作是一种完整的、不断发展的体系，看作是一种分立体系。”[⑨] 而它的独立在很大程度上得益于商人阶层的特殊性和商事、海事法院的建立，更得益于资本主义的初步发展。当然也应该看到，当时的商法在性质上与作为一国部门法的商法不同，它们是跨国界的，属于欧洲共同法的一部分。到了１７世纪，随着各国王权的加强，共同商法才逐渐演变为国家商法。

除了商法外，罗马法复兴运动并没有带来其他部门法的独立。实际上商法的独立也不能说是罗马法复兴运动的结果，应该说商法的发展与罗马法复兴运动都是资本主义商品经济的发展和当时法律多元、王权式微的直接后果。但罗马法复兴多多少少为商法规范的发展提供了便利，至少罗马法中的许多商业贸易规范得到了重新适用，并构成了中世纪商法渊源很重要的一部分。而对于其他法律部门的发展，罗马法复兴运动也没有太多建树。虽然罗马法中的很多概念和术语经过注释法学派的加工变得更加清晰、准确，罗马法的许多原则和制度也变得更加完善和适宜于中世纪的社会实际，但除了公、私法的划分外，法学家们并未就法的划分作进一步的探讨和尝试。在封建割据的状态下，除了为应付商品经济的发展而自发形成的商法这类与封建统治基本上不相干的部门以外，很难有其他法律部门的独立发展空间。

随着欧洲大陆各国王权的逐渐加强，各部门法的分离逐渐明显起来。一个很好的例子是13世纪巴黎建立了最高法院，即巴利门。巴利门在设置上是民事、刑事审判分立的，它下设三个院，第一、二两院审理民事案件，第三院则专审刑事案件。到中世纪后期，为了消除当时普遍存在的法律不统一现象，各国都有过统一立法的尝试，这些尝试已明显地暴露出部门法分离的迹象。法国在路易十四（1643—1715年）时代就以诏令形式颁布过一系列法典化的法律。为了加强国王的审判权，最先颁布了1667年的《民事诉讼法》和1670年的《刑事诉讼法》，接着又颁布了1673年的《商法》和1681年的《海商法》。[⑩]大臣达盖索在路易十四去世后继续对私法进行编纂，制定了三部重要法律，即1731年《赠与法》、1735年的《遗嘱法》和1747年的《信托法》。[11] 这批法律的制定不仅促进了封建时代后期法国法律的相对统一，而且一改诸法合体的传统，在公法和私法划分的基础上对法律关系进行了分类汇编，为大革命后确立“六法”体系奠定了重要基础。德国在中世纪后期也以邦为单位开始了各种法典编纂活动，其中主要的有1532年的《加洛林那法典》和1794年的《普鲁士民法典》，前者是一部大致通行于全国的刑法和刑事诉讼法典；后者则是以《优士丁尼法典》和地方习惯法为基础制定的，以民商法为主，但包括少量行政法和刑法的规范。

1789年，法国大革命爆发。这次革命对以法国法为主的整个大陆法系都产生了重大影响。大革命确立了这样一种法律观念，即法无明文规定不为法，1789年《人权宣言》就这样宣布：个人的自然权利“只能够由法律确定”，“法律是公共意志的表现；所有公民都有权亲自或者通过其代表参与制定法律。”[12] 这就要求代议制立法机关以全国统一的立法来取代分散的地方法。剩下的问题是以什么样的体系来进行立法，诸法合体显然已经成为历史，部门法的分离则成为必然。因为资本主义社会的各种社会关系比起简单商品经济社会以及封建时代的社会关系要复杂得多，法律调整方法也丰富得多，更重要的是新掌权的资产阶级对公法的需求日趋旺盛，需要有更多的空间来规定它们。何况封建时代后期的法典编纂活动已经开始了部门法分立的尝试，没道理再回到诸法合体的时代。以此为指导思想的大规模的立法活动始于拿破仑统治时代。1804年，拿破仑亲自主持制定的《民法典》得以颁布，这部法典成为大陆法系的基础。紧接着，颁布了1806年《民事诉讼法典》，1807年《商法典》，1808年《刑事诉讼法典》和1810年《刑法典》。这五部法典分别代表着五个基本法律部门，连同宪法一起，构成了大陆法系最基本的“六法”体系。德国、瑞士、比利时、奥地利、丹麦、意大利、希腊、西班牙、葡萄牙等国乃至拉丁美洲的大部分地区和亚洲、非洲的某些国家都不同程度地接受了这种体系，各国之间仅保留某些细小差别，如大部分国家民商分立，而有些国家如瑞士、丹麦等国则采用民商合一的做法。此外，大多数大陆法系国家都在“六法”体系之外发展了独立的行政法体系。这种做法也源于法国，它在拿破仑执政时代就设立了行政法院，专门审理行政诉讼案件。以后许多大陆法系国家都先后设立了行政法院，并颁布了许多行政法规。20世纪初，随着国家干预经济活动的加强，以及私法公法化和公法私法化倾向的加深，又出现了经济法、劳动法等新的法律部门。

三、 英美法系部门法的分离

英美法系关于部门法的划分远不如大陆法系那么清晰。这一方面是由于这个法系的法律渊源主要是普通法、衡平法这类判例法，它们本身是由无数的法院判决构成，而不是来源于立法机关的刻意创制，另一方面也由于英美法学家很少关注法律的划分，在他们看来，“任何划分方法是否适合于所有的法律体系是值得怀疑的。在任何一个法律体系中，部门和分类的采用，部分是由法律制度史决定的，部分则纯粹由实践的需要所决定。”[13] 但无论如何，英美法系也有部门法的划分，只不过这种划分与大陆法系完全不同。

在盎格鲁·撒克逊习惯法时代，英国法与大陆的日尔曼法一样，诸法合体，在司法审判中民事和刑事案件也不分立。但诺曼征服英国后，这种现象开始发生变化。英王亨利二世（1154-1189年在位）为了加强王权，进行了司法改革。改革的第一项内容就是统一司法机构，扩大王室法院的管辖权。他把王室法院划分为审理财政案件的棋盘法院、审理民事案件的民事诉讼高等法院和审理刑事案件的王座法院。棋盘法院是最早从王室法院中分离出来的，原先它只是御前会议中主管皇家税款的征收和分配的一个独立部门，在亨利二世时代成为法院，专门审理国王与臣民之间有关税收的争讼，同时也处理有关债务、契约方面的争讼。这说明英国部门法在司法上的最初分离与普通法的产生一样，都是加强王权的需要。

普通法的发展与令状制度密切相关，其部门法的产生也是令状制度以及与此相关的诉讼形式发展的直接结果。诺曼征服英国后，统治者表示尊重原有的盎格鲁·撒克逊习惯法，但为了加强中央司法权的统一，要求各级司法长官都必须根据国王的令状并以国王的名义进行审判。因此，当事人要在普通法院起诉，就必须按照规定的格式写出书面诉状，并向大法官申请以国王的名义颁发的原始令状。最初，令状是根据当事人的不同请求随意发布的。渐渐地，令状开始有了固定的类型，每一类型都有与之相应的诉讼方式，也就是说，法院管辖、被告人传唤方式、答辩方式、审理方式、救济方式、判决方式、执行方式等事项都与令状的具体类型相适应。当事人提出的诉讼理由必须与相应的令状规定相吻合，否则就得不到相应的令状，也就不能提出诉讼。进入14世纪后，大法官发布新的令状的权力被取消，令状便固定化了。由于令状类型的固定化，令状所确立的诉讼形式也就固定下来，相近的诉讼形式在不断的法律实践中逐渐形成了一个个的法律部门。比如，从“不动产之诉”(real action) 、“地产侵占之诉”(action of ejectment)等形式中发展出了财产法，从“直接侵害之诉”(action of trespass)、“间接侵害之诉”(trespass on the case)等形式中发展出了侵权行为法，从“盖印契约赔偿之诉”(action of covenant)、“承诺履行赔偿之诉”(action of special assumpsit)、“金钱返还之诉”(action of debt)等形式中发展出契约法[14]。

由于普通法的发展与令状联系在一起，当令状固定后，普通法的保护范围和救济方法也就无法进一步发展。于是，衡平法便在普通法之外发展起来。由于衡平法是作为普通法的补充而发展起来的，没有形成自己完整的体系，并没有哪些部门法专属于衡平法。但是，从整体上看，仍有一些部门主要是在衡平法体系中逐渐发展起来的。如原来普通法院不予保护的受益制，后来在衡平法院的保护下逐渐形成了信托法；契约法也在衡平法院的保护下得到完善，部分履行及特殊履行等契约法原则都逐渐确立起来；另外，由于衡平法院可以对侵权行为颁发禁令从而使侵权行为法也得到进一步发展。

当然，制定法对于某些法律部门的形成也是举足轻重的。比如古老的刑法部门就是由普通法和制定法的规范共同构成的，尤其是19世纪中叶以来，随着罪刑法定主义观念的深入人心，普通法中的绝大多数刑法规范都被制定法所吸收，而且刑事立法的数量也不断增多，但英国至今没有颁布过一部完整的刑法典。[15]

与大陆法系不同，英国法是以诉讼程序为中心的，也就是说，个人权利能否得到补偿，取决于他所申请的令状类型的正确与否，或者说取决于诉讼方式的正确与否。从这个角度来说，一切部门法都与诉讼程序有关。因此，在英国，实体法与程序法的分离，始终不如大陆法国家那么明显。

部门法在西方的分离标志着人类立法技术已经告别了它的漫长的童年时代，逐步走向成熟、严谨、科学。西方部门法的分离，尤其是大陆法系国家部门法的分离，对整个世界法制史都产生了深刻的影响。从世界范围看，除了英美法系外，其他国家基本上都接受了大陆法系部门法划分的传统，只不过在划分的标准和具体方法上略有差异。

注释:

[①] 关于部门法划分的标准，法理学界有很多争论，但最基本的标准还是法律所调整的社会关系的性质和调整方法。参见王源扩：《法律部门划分理论再探讨》，http://210.45.208.115/wwwuser/fxy/lawreview/lr1/flbm.htm。

[②] 转引自黄风：《罗马私法导论》，中国政法大学出版社2003版，第7页。

[③] 参见周楠：《罗马法原论》上册，商务印书馆1994版，第83页。

[④] [意]彼德罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1992版，第10页。

[⑤] 参见周楠：《罗马法原论》（上册），商务印书馆1994版，第84页。

[⑥] 参见沈宗灵：《比较法研究》，北京大学出版社1998版，第119页。

[⑦] 关于罗马公法的有关论述，参见[意]朱塞佩·格罗素：《罗马法史》，黄风译，中国政法大学出版社1994年版；陈可风：《罗马共和宪政研究》，法律出版社2004版。

[⑧] [意]朱塞佩·格罗素：《罗马法史》，黄风译，中国政法大学出版社1994年版，第271~273页。

[⑨] [美]伯尔曼：《法律与革命》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社1993年版，第406页。

[⑩] 参见[美]艾伦·沃森：《民法法系的演变及形成》，李静冰、姚新华译，中国政法大学出版社1992年版，第146页。

[11] 参见[德]茨威格特、克茨：《比较法总论》，潘汉典等译，贵州人民出版社1992年版，第152页。

[12] 外国法制史编写组：《外国法制史资料选编》（下册），北京大学出版社1982年版，第526页。

[13] 《牛津法律大辞典》，光明日报出版社1988年版，264页。

[14] 关于各种诉讼形式的含义和程序，参见潘维大、刘文琦：《英美法导读》，法律出版社2000年版，第17~24页；以及Frederick G Kempin: Historical Introduction to Anglo-American Law, part III, 法律出版社2001年影印本。

[15] 参见欧阳涛等：《英美刑法刑事诉讼法概论》，中国社会科学出版社1984年版，第15页。