新冠状疫情从武汉开始在全国范围内蔓延，严重影响着各个行业的有序发展，根据调查显示，建筑行业在受疫情影响的所有行业中占8.15%，主要表现在用工紧张、物流限制、材料成本上涨、其他费用增加等各个方面，可以预测新型冠状疫情是引发建设工程合同纠纷的主要原因之一。本文就新型冠状疫情的法律性质展开论述，以期对解决此类问题有所帮助。

在讨论新冠状疫情是否构成不可抗力之前，首先要明确不可抗力的范畴。不可抗力可以指不可抗力事件，也可以指不可抗力制度，本文讨论的是若新型冠状疫情被认定为不可抗力事件，能否构成法律（限于合同法范畴）规定的不可抗力？

一、不可抗力事件

《民法通则》第153条规定不可抗力指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，笔者认为这是对不可抗力事件的特征描述，法律要求不可抗力事件是客观存在的，具有不可预见性、不可避免性、不可克服性，不可抗力事件是构成不可抗力的前提性条件。

新型冠状疫情的爆发是突发性的异常事件，具有不可预见性，且尚未确定确切有效的治疗方法和防疫方案。新型冠状疫情应结合不同地区疫情的严重程度、政府的防控措施、疫情持续时间、疫情治疗情况等因素来判定是否具有不可预见性、不可避免性、不能克服性。当前，新冠状疫情与“非典”类似，一般应认定为不可抗力事件。

二 、新冠状疫情的法律性质

目前，关于新冠状疫情的法律性质有四种观点：（1）属于不可抗力；（2）属于情势变更；（3）属于商业风险；（4）根据具体情况判定是不可抗力、情势变更或者商业风险，司法部门尚未明确界定新冠状疫情是否构成不可抗力，其与“非典”疫情相似，所以最高人民法院2003年6月11日出台的《关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》（法【2003】72号）对本次疫情法律性质的认定具有很高的参考价值。笔者基本同意第四种观点，认为新冠状疫情是否构成不可抗力的关键是其是否阻碍合同履行，造成合同全部或者部分不能履行。

（一）新冠状疫情构成不可抗力的情形

1. 新冠状疫情依法构成不可抗力

根据《民法总则》第180条、《合同法》第94条第1款、第117条、第118条规定，不可抗力构成要件包含：

（1）存在不可抗力事件，即在合同订立时不可预见，在合同履行过程中发生了无法避免并无法克服的客观情况即不可抗力事件；

（2）不可抗力事件发生在合同成立之后、合同履行完毕之前；

（3）不可抗力事件与合同履行障碍存在因果关系，即不可抗力事件必须直接对合同履行造成障碍，造成合同不能履行的后果；

（4）不可抗力产生全部或者部分免责的法律效果，除法律另有规定的除外。

只有同时满足以上四个条件的才构成不可抗力。《合同法》设置不可抗力目的在于发生不可抗力事件时，当事人享有解除权，不论具体合同中是否有约定，都不影响不可抗力发生时受影响的一方当事人免责或部分免责的法律效果。

新冠状疫情爆发后，国务院办公厅发布文件延长2020年春节假期，上海、苏州、常州等地住房和城乡建设委员会为防控疫情下发文件，推迟辖区范围内建筑工地开工、复工时间，造成建设工期延误现象。参考《通知》，因政府有关部门为防止疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行或者由于疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷，按照“不可抗力”处理，其余情况不能当然适用不可抗力。笔者检索以“非典”、“不可抗力”为关键字的建设工程合同纠纷案件共32件，约68%的民事判决支持“非典”构成不可抗力。在具体案件当中，一方面要结合工程合同的签订时间、施工进度、停工时间、复工时间等因素综合判断新冠状疫情对合同履行的影响程度，另一方面发生不可抗力的一方必须履行告知和证明的义务，这样才可能得到法院的支持。

参考案例：开封市教育建筑工程公司与开封市兴杰房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案【（2010）汴民终字第1073号】

法院认为：非典疫情并不是对所有合同的履行都有影响，如果不影响合同正常履行，非典就不能被视为不可抗力。教育公司对其主张的三种情形的出现，是否造成在建工程必须全面停工、部分停工或不能以正常效率施工的情况，均未提交有效证据证明。另外，当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失。教育公司未提交有效证据证明其履行了告知义务。对此，其应承担举证不能的后果。

2. 新冠状疫情依约构成不可抗力

当事人在签订合同时可以约定不可抗力的具体范围及其法律后果，如果建设工程合同中约定了疫情是不可抗力，在不违反法律的情况下形成有效的不可抗力条款，根据约定产生对应的法律后果。例如若当事人采用《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201），合同第17条不可抗力条款中定义不可抗力包含“地震、海啸、瘟疫、骚乱、戒严、暴动、战争和专用合同条款中约定的其他情形”在内。值得注意的是，依约形成的不可抗力条款与法定的不可抗力有所不同，不能当然认定为免责事由，还需按照合同约定的程序、通知义务、举证责任才能在司法实践中得到支持。

参考案例：洛阳台兴建筑安装工程有限公司诉洛阳有色金属加工设计研究院建筑工程施工合同纠纷一案【（2010）豫法民再字第00024号】

法院认为：《施工合同》中对不可抗力的约定属于概括性约定，应做广义解释，非典对人员、材料购买等造成的影响以及暴雨对室外施工的影响的确影响了工程的进度，且二者均属于台兴公司与有色院在签订合同时不可预见的因素，因此，对台兴公司认为非典、暴雨构成不可抗力的主张，本院予以采纳。

（二）疫情未能造成合同不能履行，不构成不可抗力

1. 新冠状疫情构成情势变更

新冠状疫情若未造成工程合同不能履行，则不构成不可抗力，可能构成情势变更。《通知》中明确因“非典”疫情原因，按照合同履行对一方当事人的权益有重大影响的合同纠纷案件，可以根据具体情况适用公平原则。根据最高人民法院关于适用《合同法》若干问题的司法解释（二）第26条及《民法典(草案)》第533条规定：“合同成立后,合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。

建设工程合同履行过程中，即因疫情造成的人工紧张、材料短缺等合同履行环境重大变化，继续履行工程合同对于一方当事人明显不公平，当事人可以请求人民法院变更或者解除合同，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除，平衡双方的利益。

2. 新冠状疫情构成商业风险

建设工程合同中若对疫情带来的市场风险作出了明确约定，表明双方当事人已预见到合同履行过程中可能会出现的变化，这属于正常的商业风险，不适用不可抗力，也不属于情势变更。

参考案例：中国第十三冶金建设有限公司、陕西黄延高速公路有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书【（2018）最高法民终380号】

法院认为：双方当事人在合同中约定的工程款总额，尚无充分证据证明施工期间自购钢材、燃油、自购材料运费价格变化的幅度，已经达到了当事人订立合同时无法预见的程度，不构成《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十六条适用情势变更原则，黄延公司与十三冶金公司签订的《合同协议书》通用条款70.1条约定，该合同执行期间不考虑人工、机械施工和材料价格的涨落因素，即在施工期间对合同价格不予调整。十三冶金公司不能以该通知为依据突破合同约定要求黄延公司承担材料涨价的损失。

三、 新冠状疫情作为不可抗力对建设工程合同的影响

新冠状疫情构成不可抗力导致建设工程合同不能履行，可以分为三种情况：合同完全不能履行、合同部分不能履行、合同不能按约履行，据此造成的法律后果分别为：建设工程合同解除、全部免责或者部分免责。

（一）解除合同

《合同法》第94条第2项规定“因不可抗力致使不能实现合同目的时，当事人可以解除合同”，新冠状疫情的爆发及政府行为通常会造成工程延期、索赔纠纷，目前大部分省市复工时间为2020年2月10日，停工时间为2020年1月31日至2020年2月9日，一般不会导致合同目的不能实现（特殊工程项目除外），因而在司法实践中，当事人通常不会提出解除合同的诉求，法院一般也不支持解除建设工程合同。

（二）全部免责或者部分免责

《民法总则》第180条第1款：“因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。”《合同法》第117条第1款：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。”

新冠状疫情构成不可抗力情形下，建设工程合同项下的有些义务不受影响，有些义务受到影响，受到影响的义务方可能构成违约，违约方可主张免除全部或部分责任，但并非无条件可以免责。主张免除责任的一方须对不可抗力与违约内容的因果关系承担举证责任，根据新冠状疫情的影响程度及影响范围进行免责。

值得注意的是：不可抗力发生后不能履行合同的一方当事人应当及时通知对方，防止损失扩大，并在合理期限内提供证明。若未履行及时通知对方的义务而造成对方损失的，应当承担损害赔偿责任。

        四、结  语

“新冠状疫情”本身可认定为不可抗力事件，根据其对建设工程合同履行的影响程度，可构成不可抗力、情势变更或商业风险。疫情面前，合同各方应本着诚实信用原则和公平原则妥善解决争议。