民事案件涉及面广，案情千变万化，而诉讼中审判人员的知识是有限的，往往在审理案件中，为了查明案情，对某些专门性问题需要运用科学上、技术上的专门知识才能解决，这就需要委托具有专门知识的机构进行鉴定。在涉及医疗人身损害纠纷案件中，人民法院几乎都委托有关专门机构如医学会或是其他司法鉴定机构进行医疗事故技术鉴定或是医疗过错鉴定，有关鉴定机构出具的鉴定报告对审判人员以及代理律师来说显得尤为重要。为了能让鉴定机构出具的鉴定报告更具公信力、更能接近案件事实，有必要对鉴定前的证据进行认真客观的分析和认定。本文将从几个案例分析来阐述如何做好医疗损害鉴定前的证据认定。

       一、无主刀医师签名的手术记录是否合法

一女性患者，因二尖瓣中度狭窄伴关闭不全于某年2月22日入住A医院，同年3月6日在全麻下做了二尖瓣瓣叶切除术+二尖瓣人工瓣膜置换术。术后第二天患者就感觉左下肢乏力，同年3月10日由B医院神经内科会诊检查发现其左下肢肌力减退、左侧膝反射减弱等。3月23日B医院骨科会诊，经检查诊断患者为“股神经损伤”，同时做肌电图检查，肌电图检查显示其“左下肢股神经完全失兴奋性、传导性”。5月4日，患者因左下肢的病症没有任何改善，到B医院门诊，经诊断为“股神经断伤，需住院手术”。同年6月2日，于全麻下有B医院的医生（主刀医生）和A医院的医生（助手）在A医院对患者进行了左股神经探查术+松解术。手术记录记载：未见股神经受疤痕包裹、卡压，股神经完整，局部疤痕切开、完全松解股神经。但在该次手术的手术记录中仅有A医院的医生记录，并没有B医院主刀医生的签名，A医院的医生就是患者做首次二尖瓣人工瓣膜置换术的手术医生。6月26日、9月21日，患者在B医院复查肌电图，报告均显示左股神经功能目前尚无明显恢复的征象。

2010年11月，患者将A医院起诉至人民法院，经法院委托某区医学会进行医疗事故技术鉴定，患者对手术记录提出异议，但法院认为这是医学专门性问题，应有医学会专家做评判。经两级医疗事故技术鉴定本案均不构成医疗事故，但医疗事故技术鉴定书在分析意见中也提到：医方在股神经探查术后记录无主刀医师签字，在今后工作中应当加以改正。

【分析】在本案中患者所受到的损害无疑是其左股神经受损的结果，患者在第一次手术后即出现左下肢功能障碍，为明确其股神经是否受到损害而进行第二次手术，并有以神经外科著称的B医院医生为主刀医生，A医院的医生为助手，术前谈话记录中提到如患者股神经缺损严重，需进行神经移植；但在第二次手术的手术记录单上仅由A医院的医生记录并签名，唯独没有B 医院主刀医生的签名。根据卫生部《病历书写基本规范（试行）》第23条第13款关于手术记录的规定：“手术记录是指手术者书写的反映手术一般情况、手术经过、术中发现及处理等情况的特殊记录，应当在术后24小时内完成。特殊情况下由第一助手书写时，应当有手术者签名。”证据的合法性要求证据的形式以及证据的收集和运用必须符合法律的规定。证据不具有合法性，则被认为不符合证据能力要求而丧失证据资格。证据合法性一般从两个方面进行审查：一是形式合法性审查，即审查证据的形式是否合法，包括证据类型合法性、书面合法性、签章合法性等；二是程序合法性审查，即审查证据的收集程序是否合法。因此，在本案中该份不是手术者书写也没有手术者签名的手术记录单，是不符合卫生部《病历书写基本规范》关于手术记录的规定的，从证据的合法性来判断显然是不合法的，也无法判定其手术记录中所描述的“股神经完整”的事实；而在进行医疗事故技术鉴定时依据这样一份手术记录记载的情形进行鉴定，其鉴定结论明显也是依据不足的。法院在审理时也注意到手术记录不规范之处，但也没有推翻医疗事故鉴定结论，当然，法院在最后裁判时作出了由A医院进行了一定金额的赔偿。

       二、缺失抢救记录的病历能否作为鉴定材料

患者为男性，78岁，某年9月28日因胸闷、心悸入住L医院，入院诊断为“冠心病、高血压病”，入院检查神清、精神可、血压维持在135/55mmHg。10月2日转心内科，10月9日转胸外科。同年10月15日上午10时，患者在全麻下行“不停跳冠脉搭桥术”，10月15日下午1：30左右患者被送到重症监护室。医生在术后即告知家属，手术非常成功，家属不必呆在医院可以回家去。家属下午2：40左右离开医院，下午4：00家属接到医院电话并马上赶到医院，院方却告知家属患者术后出现心率、血压下降，经抢救无效死亡，院方解释死亡原因是“鱼精蛋白过敏之死”。为明确患者死亡的原因，在患者家属的强烈要求下，由某医学院对患者进行了尸体解剖，尸检结果显示：1、冠脉搭桥术后；2、右心室前壁近室间隔心肌细胞灶性坏死、心肌脂肪浸润伴心脏破裂（条形破裂口长0.3cm）；3、左心室侧壁透壁性心肌梗死；4、心包积血（血块量200ml）、胸腔积液和积血（量450ml）等，最终因循环衰竭而死亡。

在尸检报告出来后，医方解释患者心脏破裂是在实施开胸探查时按摩心脏造成的。随后患方查阅到医方的病程记录，在患者10月15日术后出现心率、血压下降的情况下，医方实施了开胸探查和心脏按压等抢救紧急措施，术后病史记录：剖胸探查未见心包填塞等。但非常遗憾的是：开胸探查作为一项手术项目，医方既没有事先或事后告知家属，也没有任何手术记录或是观察记录，无法明确这行为是何人所为？实施抢救行为，也没有抢救记录等病史资料来说明。即使如医方所说的那样：由于心脏按压的原因使心脏破裂，那么医方当时即可发现心脏因为破裂而大量出血的现象，但在查遍医方所有的病历资料中，都没有关于心脏破裂的记录。患者家属认为即使是心脏按压破裂也是一个重大失误，而将这一后果隐瞒更是重大过错。

【分析】公正客观的鉴定必定要依据相应的事实依据，特别是患者就医时的完整病史资料。在这次医疗纠纷发生后，无论是医方复印给患方的病史复印件，还是法庭质证时查阅患者的住院病史，均没有发现患者的抢救记录以及剖胸探查记录。《上海市医疗机构管理办法》第37条(即施行特殊治疗的前置条件)规定：医疗机构施行手术、特殊检查、输血或者特殊治疗时，应当征得病人同意，并取得病人家属或者关系人同意并签字；无法取得病人意见或因实施保护性医疗措施不宜向病人说明情况的，应当取得病人或关系人同意并签字。卫生部、国家中医药管理局《病历书写基本规范（试行）》第9条规定：因抢救危急患者，未能及时书写病历的，有关医务人员应当在抢救结束后6小时内据实补记，并加以说明；第23条规定：“手术记录是指手术者书写的反映手术一般情况、手术经过、术中发现及处理等情况的特殊记录，应当在术后24小时内完成……”但非常遗憾的是，在患者塔桥术后再行剖胸探查术这一重大的手术抢救行为，居然没有任何手术记录、观察记录，没有患者本人及其家属的签字，没法想象当时医方是如何进行抢救的？在首次鉴定中，医学专家认为医方的医疗文书记录不完整，有待改进；在再次鉴定时，鉴定分析意见认为“根据送鉴资料，手术操作无违规之处。”其实，送鉴材料本身就不完整，这就需要在鉴定前明确。在缺失鉴定所必须的鉴定材料时，法官必须把因为案件事实真伪不明而致的败诉风险明确告知由哪方来承担，根据证据举证分配原则来判定谁来承担举证不能的后果。而鉴定机构在进行鉴定时，如果认为缺失案件鉴定不可缺少的资料时，不要轻易进入鉴定阶段，是否可以先中止鉴定，并建议法院要求双方补充材料，这也是竭尽当事人证明资源原则的体现。

三、医患双方鉴定前经多次质证后疑难案件达成调解

患者为男性，56岁，某年4月6日，因肛内痒一天至Y 医院肛肠科门诊就医，门诊记载“肛痒一天”，诊断为肛裂并决定“手术”。同年5月1日，患者再次至Y医院就诊，开了痔疾洗液6瓶，并开具了住院单。5月15日上午，患者入住Y医院施行肛裂手术,住院病史记载：患者主诉反复肛门痒2年、大便时肛门不适等，该记录明显与患者的实际情况相违背，也和患者的首次门诊记载不符。同日上午，患者在肛门神经阻滞麻醉下做了6点位“肛门括约肌切开术”，5月18日患者出院。出院后患者肛痒疼痛症状并没有减轻，并于5月19日在医院门诊换药时发现肛门1点处残腔。之后，医院对患者做了神经阻滞下的切开术，术中引流脓血，并继续进行门诊输液治疗。6月2日，医院又对患者做了神经阻滞麻醉下的术创修剪术；6月11日，患者感到伤口疼痛至Y 医院门诊就诊，医院仍对其做了扩创术；6月19日上午9∶00左右，医院再次对患者做了神经阻滞麻醉下的术创修剪术，并继续输液治疗；晚上6∶00多，患者因肛门大出血至Y 医院急诊，随即又入院治疗。入院时检查发现因上午肛裂术后大出血，当晚9∶00左右做了止血结扎术；6月22日，医院对患者继续做了挂线引流术并换药；6月30日，院方对患者迟迟不予以拆线，而且以预付医药费已经用完为由停止对其所有的治疗行为。患者无奈之下在家属的陪同下，于同年7月6日至外院就诊，门诊检查发现肛门6点到9点处有4×5厘米大小创面，7点处见肛瘘挂线，诊断为肛周脓肿术后低位肛瘘，并考虑挂线两周予以拆线。7月11日，患者从Y医院出院，但出院小结直到8月7日才拿到。患者出院后至外院检查，检查结果为肛门松弛、肛门口瘢痕明显、质硬、提肌力不明显等病症，经直肠腔内超声检查发现：肛管前壁，相当于胸膝位5点到8点处内括约肌可见中断，另于胸膝位6点到8点外括约肌浅部上段可见中断，中断上下径约1.1厘米。

之后，患者同Y医院多次协商未果，情绪非常激动，于同年年底向人民法院提起民事诉讼要求医院赔偿。经法院诉前质证，患方发现医方提供的住院病史有多处与事实不符，但法院认为病史是有被告医院提供并由其完成，其真实性是不用质疑的，至于病史记录是否规范则可由医学会鉴定专家进行评判，随即委托某区医学会进行首次鉴定。患方在医疗事故技术鉴定陈述书中列举了多处医方病史不真实的地方，医学会工作人员看到患方的陈述书后认为：鉴定只接受双方无争议的病史资料作为鉴定材料，因此将案件退回法院并要求法院对病史进行重新认定。受理该案件的法院正式立案并前后两次组织双方质证并补充材料，认定医方在患者入院时认为的“患者反复肛痒两年”证据不足等，并要求医学会恢复医疗事故技术鉴定。在此情况下，法院也不失时机地做调解工作，该起看似激烈的医患纠纷最终以调解结案。

【分析】患者因肛痒去Y医院就诊，接诊医生未进行有效的检查就诊断为“肛裂”并要求手术治疗。据相关文献报道：临床上诊断肛裂的依据为周期性疼痛、出血、便秘等病史，肛门检查时发现有肛裂“三联征”（即肥大乳头、肛裂口、前哨痔）。在本案中，患者首次就医时上述症状均没有，也没有医方的病史记录和查体记录，特别是关于肛门、直肠的检查记录，没有进行必要的诊断和鉴别诊断，很可能造成误诊或是漏诊，也就导致今后一系列的诊疗错误，给患者带来极大的痛苦。即使肛裂诊断明确，在治疗上也有保守治疗和手术治疗，对于急性或初发的肛裂可用坐浴和润便的方法治疗，慢性肛裂可用坐浴、润便加以扩肛的非手术治疗方法，对于经久不愈者经保守治疗无效且症状较重者，方可采用手术治疗。

因此，经过鉴定前的质证，法院认为患者某年4月6日首次就诊时，医方的首次诊断依据不足，据此也可认定医方实施的手术行为依据不足。而随后5月15日进行的“肛门括约肌切开术”时，未进行相应的探查，无法说明5月19日在门诊换药时发现肛门1点处残腔，到底是遗漏还是手术引起的。在本案中由于鉴定机构认为其只对医学技术性问题进行鉴定，对医疗行为是否进行或是实施，则应有双方根据举证责任的分配有法院来认定。因此，在该起案件中，无论是该案件的审理人员还是鉴定机构对案件的把握，都是值得推广的。

近年来医患纠纷日益上升，成了社会普遍关注的热点问题。在一些地方，由于医患纠纷未能妥善处理，导致患者或家属采取一些极端的维权方式，甚至打砸医院伤害医生。因此，处理好医患关系，成了立法、司法、执法、守法等各个法律实践环节中的重大疑难问题。由于时间的一维性，已经发生的案件事实上是不可能重现的，且从事案件审理的法官也没有亲身经历案件发生的始末。因此，在诉讼中法院就要借助于证据的证明力使得已经发生的案件事实重现，从而完成对案件事实的认定，并以此为基础作出判决。在医疗损害案件中，病史资料显得尤为重要，卫生部也颁布了新的《病历书写基本规范》，已从2010年3月1日起施行，这对医疗机构的病历记载提出了更严格的要求。医患纠纷中的双方当事人，包括其代理人，都应当重视案件证据的认定，正确区分是涉及法律专门性问题还是医学技术问题。法律专门性问题由法庭来认定，而医学技术问题则交由医学专家来鉴定，做到“胜诉者当然胜诉”。●