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“92号文和192号文之后的PPP再谈判”讲座综述

    日期:2018-07-26     作者:建设工程与基础设施业务研究委员会

     2018 426日至27日,上海律协律师学院、建设工程与基础设施业务研究委员会联合举办建设工程法律实务培训班,由浦东发展银行PPP中心副主任、亚洲开发银行PPP注册专家郑大卫,中国政法大学PPP研究中心专家委员会委员、中央财政大学政信研究院PPP智库专家张宇,上海律协建设工程与基础设施业务研究委员会副主任、北京市中伦(上海)律师事务所合伙人周兰萍律师,上海律协建设工程与基础设施业务研究委员会主任、上海建领城达律师事务所主任周吉高律师主讲。

本次培训的主要内容包括PPP投融资实务、财经新政和城投转型的实务操作以及如何借鉴国际经验规范PPP项目运作等。其中,周吉高律师主讲“92号文和192号文之后的PPP再谈判”。

一、新政之下,PPP再谈判势在必行

中央从2014年起开始大力推广PPP模式,但由于发展速度过快,一些地方出现滥用PPP、借PPP变相融资的现象。因此为规范PPP项目的操作,一系列政策文件相继出台:2017年年末,为防止PPP异化为新的融资平台、坚决遏制隐性债务风险增量,财政部出台了《关于规范政府和社会资本合作(PPP)综合信息平台项目库管理的通知》(以下简称“92号文”);为规范中央企业有序参与PPP项目并有效防范经营风险,国资委发布了《关于加强中央企业PPP业务风险管控的通知》(以下简称“192号文”)。此外,一行三会发布《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见(征求意见稿)》,对PPP融资提出更高要求;中国证券投资基金业协会发表《防范利益冲突 完善内部治理 推动私募基金行业专业化发展》的演讲,表示加强私募基金登记备案管理。

2018年至今,财政部又相继出台了《财政部关于做好2018年地方政府债务管理工作的通知》,《财政部关于规范金融企业对地方政府和国有企业投融资行为有关问题的通知》(以下简称“23号文”),以及《财政部关于印发<预算稳定调节基金管理暂行办法>的通知》。这些政策文件的出台,对PPP项目的实施做出了较多的限制,因此如何对可能被清理出库的项目进行整改,以及如何有效解决项目资本金融资问题等,都需要社会资本方与政府进行再谈判。

二、PPP再谈判制度概述

1、再谈判的概念

再谈判主要是指在PPP合同签订后,由于原合同设计存在漏洞或突发事件造成重大影响等,合同双方在覆盖范围、服务标准、利益分配、投资责任等方面上产生分歧而进行的再次谈判。因同等原因导致相关主体就与PPP项目有关的融资、施工、担保等合同进行协商的,也属于广义概念下的PPP再谈判。

2、再谈判在PPP项目中的必要性和意义

再谈判是PPP项目实施过程中难以避免的重要事项。根据不完全契约理论,再谈判对于注定不完备的PPP合同而言不可避免且存在裨益。并且由于通过竞争性方式选择合作方时通常缺乏充分有效的合同谈判,再谈判可在后期弥补这种缺憾。另外,再谈判与民法中情事变更导致的再交涉义务极为相似。“再交涉义务”本身也不仅存在于情事变更,在继续性合同或者长期合同场合,“再交涉义务”也可以是克服长期合同的僵硬性而添加灵活性的润滑剂。

3、触发再谈判的情形

第一,合同不完备。一方面,PPP项目结构复杂、合作期长,难以在磋商阶段识别全部风险;另一方面,由于签署的PPP合同不得背离采购文件的实质性内容,社会资本方在签订合同时不能就PPP合同条款提出实质性修改意见,难以实现充分有效的合同谈判。

第二,外部环境的重大变化。由于PPP项目历时较长,经济、政治及不可抗力等外部环境都可能发生始料不及的变化。

第三,当事人的机会主义行为。一方面,政府方在编制项目文件和招选社会资本方时可能缺乏经验,导致PPP合同存在瑕疵;另一方面,可能存在社会资本方压低价格获取PPP项目的现象,不具可持续性的报价最终仍需要通过再谈判的方式加以调整。

4、再谈判的结果

再谈判的结果可能是合作性的,其可以补充不完备的初始PPP合同或与PPP项目有关的其他协议,避免因履行中止造成的项目停滞损失、合同提前解除产生的清算和重新招选成本,以及因原本按年度支付的政府补贴转变为提前终止后的补偿款,造成短期内陡增的政府支出责任。另外,再谈判往往会导致政府补贴金额增加、特许经营期延长等结果,尤其是在机会主义导致的再谈判中,社会福利可能会受一定减损。

三、92号文对当前PPP再谈判提出的要求

1、项目不宜通过PPP模式实施时的再谈判

92号文明确提出了三类项目不应采用PPP模式:(1)非公共服务领域、政府不负有提供义务的项目;(2)因涉及国家安全或重大公共利益而不适宜由社会资本方承担的项目;(3)无运营内容的工程建设项目。

对于前两类项目,显然不适用PPP模式,因此再谈判应围绕合同提前终止展开,主要谈判内容包括:(1)提前终止PPP合同及相关融资、施工、担保等协议;(2)根据PPP合同中的提前终止补偿条款,确定政府方收回已建成项目资产的具体金额;(3)根据双方就合同提前终止所各自负有的过错,确定各自的赔偿责任。

对于第三类项目,通过整改之后可以适用PPP模式,此时再谈判的主要内容包括:(1)变更项目范围,将经营性子项目、道桥隧养护、绿化维护等纳入项目内容;(2)根据变更后的项目范围,重新测算项目总投资,并相应调整政府在各年度的付费数额;(3)重新开展“两个评价”并编制修订后的实施方案;(4)明确政府方根据重新预估的付费数额,将相应支付责任纳入跨年度财政预算、中期财政规划,并取得同级人大出具的相关预算批复文件。

2、尚未建立按效付费机制时的再谈判

92号文明确规定具有以下情形的项目不得入库:(1)政府付费、可行性缺口补助类项目未建立与绩效考核挂钩的付费机制;(2)政府付费、可行性缺口补助未连续、平滑支付,致使某时期内财政支出压力激增;(3建设成本不参与绩效考核或实际考核挂钩比例不足30%。针对这些情形,再谈判的内容主要应为:(1)建立绩效考核制度,明确考核对象,确立客观、合理、可行的考核方法;(2)明确参与绩效考核的政府付费金额比例。

3、项目运作模式不合规时的再谈判

对于BT项目“披着PPP模式的外套”进入项目库的,为调整项目进行再谈判时,主要涉及的谈判内容包括:(1)变更项目范围,将项目运作模式更改为BOT等包含运营内容的PPP模式;(2)增加经营性子项目,或将道桥隧养护、绿化维护等纳入项目内容;(3建立按效付费制度,避免被认定为一次性固定政府支付责任;(4)相应更新项目总投资、调整政府各年度付费数额;(5)重新开展“两个评价”并编制修订后的实施方案;(6)明确政府批复义务。

4、项目融资方式不合规时的再谈判

92号文对项目融资方式做出了新的要求,因此对于没有以自有资本作为项目资本金、或由第三方替代社会资本方履行其在项目公司的出资义务的项目,在进行再谈判时,应当考虑以下内容:1、通过自有资金置换债务性融资以充实项目资本金;2、由社会资本方通过自有资金,受让关联方、子企业、基金等代为履行出资义务的第三方实际持有的项目公司股权。

5、项目存在违法违规举债担保时的再谈判

对于存在政府回购社会资本的投资本金或兜底本金损失、政府承诺固定收益、以及政府提供担保的情形,再谈判的内容应包括:(1)取消政府回购义务并明确社会资本方在投资本金范围内自负投资风险;(2)取消项目固定收益率并建立按效付费及风险分担机制;(3)由项目公司或社会资本方就项目融资提供同比例担保。

692号文提出要求,但可通过再谈判以外的方式整改

对于92号文提出的其他要求,可以通过再谈判以外的下列方式进行整改:(1)对于未按规定开展、通过“两个论证”,未履行相关立项审批手续、国有资产审批和评估手续,未按要求及时公开项目信息的,应当及时补齐项目程序性文件、开展并通过符合要求的“两个论证”、公开符合要求的项目信息;(2)对于未按规定转型的融资平台公司作为社会资本方参与的,融资平台公司应尽快建立现代企业制度、实现市场化运营,从而转型成为合法合规的社会资本方;(3)对于进展缓慢甚至无任何进展的“僵尸项目”、未按合同约定落实债权融资的项目,各方应推进项目进展、落实债权性融资。在无法推进时,再参照“项目不宜通过PPP模式实施”中的前两种谈判情形,围绕合同提前终止开展再谈判。

四、192号文对当前PPP再谈判提出的要求

1、央企在资本金融资中承担他方风险时的再谈判

192号文提出央企应当“多措并举加大项目资本金投入,但不得通过引进‘明股实债’类股权资金或购买劣后级份额等方式承担本应由其他方承担的风险”。对此,央企在再谈判时应当围绕以下内容:(1)由央企通过自有资金置换基金融资以充实项目资本金;(2)变“明股实债”类基金为真股权基金;(3)及时清算被置换的基金,避免央企承担该基金项下的劣后级风险。

2、央企为他方股权出资提供担保、为债务融资单独提供增信措施时的再谈判

192号文还提出了央企不得在PPP项目中为其他方股权出资提供担保,不得为债务融资单独提供增信措施。存在该等情形时,央企再谈判的内容应当包括:(1)撤销就其他股东出资行为提供的担保;(2)由除政府出资代表以外的其他股东按照其在项目公司的持股比例,共同为债务融资提供担保。

五、PPP再谈判结果的预测

由于实践中存在的现实压力的限制,可能有相当一部分的再谈判将难以完成。首先,92号文并未预留项目整改时间,直接以2018331日作为清库截止日期,省级财政部门可能并不会给予PPP项目合作方整改的机会。其次,对于调整项目融资结构、担保方式等的再谈判事项,其并不具备可以实现的经济性基础。因为一方面社会资本方恰恰是由于资金短缺才使用92号文认定为违规的融资结构,其并不具备以自有资金置换违规融资资金的能力;另一方面对于央企而言大规模使用自有资金的直接后果就可能违反192号文中“对PPP项目的净投资不得超过上一年度集团合并净资产50%”的投资规模限制。最后,对于凡涉及调整项目范围、变更项目总投资的PPP项目,其均应再次开展“两个论证”并相应更新实施方案,同时还需要调整设计概算,甚至需要再度履行竞争性采购程序,以确保项目实施程序的合法、合规性。但这显然很难实现。

六、再谈判的正当性

1PPP再谈判合法与非法之分

在法律层面进行初步分析时,PPP再谈判也存在“合法”与“非法”之分。当事人的机会主义行为是引发再谈判的重要情形之一,表现为非公共部门为获得更多收益,要求公共部门把初始合约修改为对自己更有利的合约。典型的机会主义再谈判表现为低价中标后对投资回报的再谈判和签约后对投融资责任的再谈判。而机会主义再谈判是明显的违约行为,当事人为提高自身利益,以拒不提供产品、服务或拒不付费作为条件,单方要求变更合同条款的,构成《合同法》第八条“擅自变更合同”的违法情形。

但对于外部环境发生重大变更的情形,再谈判则是缓和PPP合同僵硬性和不完备性的“润滑剂”。一方面,由于PPP项目合作期漫长,且涉及建设、运营、融资等各方面的复杂事项,前期风险识别和收益测算难以精准覆盖项目生命周期内的全部可能事项;另一方面,当前PPP立法并不健全,PPP领域政策、法规存在发生重大变更的可能性,本次92号文、192号文对PPP模式实践操作产生最新重大影响,即为例证。由于不可控的法律法规政策变更而进行再谈判的,不构成违约行为。

2、政策文件的指引

《财政部关于规范政府和社会资本合作合同管理工作的通知》(财金[2014]156号)中明确规定了“兼顾灵活”的PPP合同管理核心原则,指出鉴于PPP项目的生命周期通常较长,在合同订立时既要充分考虑项目生命周期内的实际需求,保证合同内容的完整性和相对稳定性,也要合理设置一些关于期限变更(展期和提前终止)、内容变更(产出标准调整、价格调整等)、主体变更(合同转让)的灵活调整机制,为未来可能长达20-30年的合同执行期预留调整和变更空间。这一政策文件说明可以对PPP合同进行一定的调整。

3、法律依据:情势变更原则

《合同法解释(二)》第二十六条明确规定:“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化,继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的,当事人请求人民法院变更或者解除合同的,人民法院应当根据公平原则,并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除”。尽管该解释没有规定当事人具有再协商谈判的义务,但在解释上应当肯定“再交涉义务”的存在,并且该义务是行为义务,即当事人只要符合诚信地进行了再交涉,就符合要求。

由于PPP合同在时间和内容上具有复杂性和不确定性,因此根据该解释第二十六条来明确存在再谈判义务,不仅符合维护交易、保障公共利益的立法价值取向,而且也有利于解决当前PPP领域存在的众多问题。另外,因92号文、192号文、资管新规、23号文提出严格要求,而导致项目难以继续开展的,认定可以从情势变更原则中寻找依据,并解释存在再谈判义务。

七、PPP再谈判案例介绍——山东某公路PPP项目再谈判

1、再谈判项目背景介绍

该项目位于山东省,包括国道改造和棚户区改造两个子项目,采用BOT模式实施,总投资约人民币70亿元。项目公司已成立,并已实际成为该项目实施主体,但尚未签订主体承继协议。国道改造子项目工程费用下浮率16.5%,另一个棚户区改造子项目工程费用下浮率为7%

而再谈判的需求在于,一方面,该项目合同约定不完全、不合理,另一方面是该项目实施内容发生变化。另外,项目还存在一些合规性问题,不仅还未被纳入财政部PPP项目库,而且存在92号文明令禁止的“由第三方代持社会资本方股份”的行为。

2、本项目再谈判难点

本项目进行再谈判的难点在于,首先《PPP合同》中已对“法律变更”的后果作出约定,开启再谈判存在难度;其次,政府方担心增加项目投资会对财政审计造成不利影响;最后,现行法律法规对PPP项目再谈判缺乏程序指引,其他相关法律、法规对PPP项目再谈判也有诸多限制。

3、本项目再谈判方案

在设计再谈判方案时,可从以下几个方面展开:(1)寻找切入点。比如利用与出资代表签订《主体承继协议》的机会,一并将针对《PPP合同》的修改、调整纳入《主体承继协议》。也可以根据根据192号文、23号文,提出再谈判诉求;(2)明确谈判内容。一是对《PPP合同》中存在错误或约定不明的事项,如竣工验收、工程建设进度表、子项目商业运营内容以及税务筹划等进行修正和明确。二是根据《PPP合同》实施后的法规变化,相应调整合同内容。三是重新设立项目公司,将其合法化,如不再由境外投资企业作为股东等;(3)确定谈判依据。根据192号文、“情势变更”原则以及其他有关法律法规、政策文件和规范,来论证《PPP合同》的部分条款存在错误,以及引导政府方接受对《PPP合同》的漏洞补充方案;(4)进行协商谈判。一是由项目公司引导政府方进入谈判阶段,在保持项目建设进度的前提下,向政府方提出项目实施存在的具体困难,引导政府方同意就项目合作内容进行谈判、协商。二是向政府方提供谈判方案,根据谈判难易程度、把握程度、依据充分程度等编制谈判方案,并且要打消政府方对合法、合规性的顾虑;(5)进展及后期工作。对已经谈成部分内容的进展情况要形成会议纪要,根据修改后的《PPP合同》重新测算总投资以及相应调整设计概算,调整《实施方案》《财政承受能力论证报告》《物有所值评价》并重新批准、通过,以及在项目库中更新修改后的《PPP合同》《实施方案》《财政承受能力论证报告》《物有所值评价》。

4、再谈判的注意事项

从这个案例中,可归纳出几点在进行再谈判时需要注意的事项:一是要做到知己知彼,面对重大工程政府实施机构也很急;二是良好的关系是谈判能否成功的基础;三是要与政府实施机构进行谈判,而不是与多家政府部门谈;四是明确谈判依据,政策风险是政府方的风险(如环境、融资、投融资等);五是对方律师可以出具相应法律咨询意见,并通过政府会议集体决策;六是也可以通过约定仲裁裁决;七是要以保证金不能被没收、不被列入黑名单为前提。

5、启示

另外,进行再谈判时的几点启示是:(1)在《PPP合同》中明确约定由项目公司与政府方签订《承继协议》;(2)在《PPP合同》中增加允许协商变更合同的条款;(3)严格挑选谈判内容,对于可能引起政府方强烈反弹、不存在任何支撑依据、变更后将导致财政审计难以通过的事项,不宜作为谈判内容;(4)尽量保证PPP层面合规性,调整“两评一案”,及时更新项目库相关信息。

        (注:以上嘉宾观点,根据录音整理,未经本人审阅)

 

供稿:上海律协建设工程与基础设施业务研究委员会

执笔:徐赟琪  上海建领城达律师事务所



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