【摘要】 2003 年 3 月 14 日 “两高”与司法部联合颁布了《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见(试行)》，对被告人认罪案件简化审理并酌情给予被告人从宽处罚做了专门规定。但是，上述《意见》在制定理念、适用范围和适用效果等方面均存在不足。文章结合笔者近年办理刑事案件的经历，从理念和规则建构两个方面对上述《意见》予以评述并提出修改建议，以期为正在进行的刑诉法修改建言献策。

【关键词】案件事实    犯罪事实    认罪  无罪推定

我国现行刑诉法第12条规定，未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。但是，据此就认为我国在立法上确立了无罪推定的原则或制度①，为时尚早。事实上我们无论在立法理念、立法技术还是在司法操作上，都与无罪推定原则存有差距。

一、犯罪事实与案件事实的区分

现行刑诉法正文中“犯罪事实”这一概念共计出现17处，最高人民法院关于执行刑诉法的司法解释中，“犯罪事实”也出现了18处之多。② 至于什么是犯罪事实，刑诉法和相应的司法解释都未做出明确规定。“犯罪事实”一词中，“犯罪”显然是用来修饰或者限定“事实”范围的，因此严格意义上的犯罪事实，应当是指经法院审理查明并在生效的刑事判决书中记载的案件事实。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》（法释〔1998〕23号）第52条也认为，证据证明的对象是（广义上的）“案件事实”。刑事诉讼法理论上，刑事诉讼所要查明或证明的事实一般包括：1、案件事实（如犯罪构成要件的诸事实、影响量刑的各种情节等）；2、犯罪嫌疑人、被告人的人身情况和犯罪后的表现；3、程序法上的事实（如回避、诉讼期限、强制措施等）。③因此，从刑诉法使用“犯罪事实”的语境来看，它意欲表述的真实涵义是“案件事实”或者说是“与犯罪构成要件有关的事实”，而非严格意义上的犯罪事实。以第171条为例，该条规定：人民法院对于自诉案件进行审查后，认为犯罪事实清楚，有足够证据的案件，应当开庭审判。但是，开庭审判的目的之一就是查明案件事实，开庭审理前就认为“犯罪事实清楚”明显有悖常理。

由此可见，刑诉法所规定的“犯罪事实”实属用语不当，这样的立法表述不仅逻辑混乱，也与刑诉法第12条规定的无罪推定原则格格不入，它背后所体现出的立法理念或者说给刑事司法造成的影响之一，正是有罪推定，疑罪从有。这种推论不仅仅是因为我国没有建立以沉默权规则为核心的有关无罪推定的辅助制度，更在于长期以来，我国的刑事立法并没有为无罪推定原则的司法化提供与之相适应的理念支持。无独有偶， 2003 年 3 月 14 日 最高人民法院、最高人民检察院与司法部联合颁布的《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见(试行)》（以下简称《意见》），不仅在“犯罪事实”概念的使用上，完全继承了刑诉法的做法，还首创了被告人“认罪”的说法。如果说，立法语言上的瑕疵尚且可以通过法律的修改得到及时纠正的话，那么立法理念缺失造成的司法层面上的负面影响，则需要几代人的不懈努力才可能得以扭转。

接下来，笔者将结合《意见》的相关规定，具体阐述我国刑事立法和司法中无罪推定理念的缺位问题。

二、被告人认罪的前因与后果

诚如上文所述，刑诉法对犯罪事实概念的误用，以及紧随其后的最高法院司法解释不假思索地沿用，都不同程度地导致了刑事司法中办案理念的错乱。以《意见》为例，《意见》第一条开明宗义地指出：被告人对被指控的基本犯罪事实无异议，并自愿认罪的第一审公诉案件，一般适用本意见审理。《意见》共计12条的正文，“认罪”二字竟出现了9次之多。笔者认为，如果说刑诉法关于无罪推定的原则性规定尚且能留给人们一丝朦胧的希望的话，那么《意见》则把这点残存的希望彻底销蚀殆尽。理由如下：

首先，关于认罪的两种涵义。实践中，认罪既可以理解为一种主动坦白的态度（即对指控的案件事实供认不讳），也可以理解为被告人对自己行为性质的法律判断。如果认罪仅限于第一种意思，那么与上文中的“犯罪事实”一样，“认罪”最多也就是立法用语技术的问题，只要对“认罪”一词进行修改或者阐明“认罪”指的是被告人主动承认指控的案件事实的一种态度，问题便迎刃而解。然而，如果我们的刑事立法和司法，都用第二种涵义去理解“认罪”的话，就不再是单纯的立法技术问题，而是立法、司法理念的严重错位。

那么《意见》中的“认罪”究竟指的是哪种涵义呢？从《意见》的第一条可以看出，被告人仅仅对被指控的基本犯罪事实无异议还算不上“认罪”，在此基础上，还要自愿把自己的行为定性为法律上的犯罪行为，才算是认罪。否则，被告人只是对指控的案件事实没有异议，而不认为自己的行为构成犯罪，则不能适用《意见》审理。据此，《意见》中的“认罪”指的应是第二种涵义。可见《意见》对“认罪”的理解与“犯罪事实”这一概念的误用是一脉相承的，因为对“犯罪事实”没有异议本身就意味着对“事实”和“犯罪”都没有异议。

其次，认罪前的抉择。按《意见》第7条之规定，法官在核实被告人自愿认罪后，控辩双方主要围绕确定罪名、量刑及其他有争议的问题辩论。这说明，被告人“认罪”后，最多可以提出此罪或彼罪的辩解，但不得对罪与非罪的问题提出异议。法谚云：法律不强人所难。眼下，绝大多数被告人不懂法律应当是个不争的事实，尤其是在法定犯场合，罪与非罪、此罪与彼罪的问题，连专业的法律人都时常会有不同看法。那么我们有什么理由要求一个法盲自愿承认自己的行为构成犯罪呢？这与让一个天生双目失明的人说自己长得很黑又有何区别？笔者注意到，《意见》第4条规定，开庭前法官应当向被告人讲明有关法律规定。这里的“法律”是否包括起诉书中附录的、与指控罪名相关的法律规定？法官对指控罪名的释明，又是否足以让被告人理解？笔者的回答是否定的。

一方面，现行法律没有赋予被告人在庭审前阅看相关证据材料的权利。如果把是否适用《意见》审理视为控方或法官与被告人的一场谈判的话，那么谈判双方所处的地位以及所掌握的信息显然完全不对称。是故，在被问及是否同意适用《意见》审理的问题时，被告人往往进退两难：坚持不认罪，意味着没有认罪悔罪态度，甚至被套上不配合司法机关办案的帽子，失去从宽处罚的可能；选择认罪，由于根本不懂法律加上大多数被告人所固有的侥幸心理，又心有不甘。《意见》第2条第5项似乎也意识到了这一问题，于是规定：被告人认罪但经审查认为可能不构成犯罪的，不适用《意见》审理。古人云，兼听则明，偏信则暗，在被告人无法阅看全案卷宗材料、无法全面准确表达自己对案件看法的情况下，把被告人的命运押在法官会认真审案以及在此基础上查明被告人无罪上面，这本身就是个大大的问题。

另一方面，退一步讲，在有律师介入的情况下，通过律师提供的法律帮助，上述诸如被告人不懂法律、无法阅卷、无法客观判断认罪的法律后果等问题可能会得到一定程度上的缓解。但是司法实践中，适用《意见》审理的案件，被告人聘请或被指定律师帮助行使辩护权的比例又有多大呢？一份来自北京市昌平区法院的统计材料（见下表④）所显示的情况，并不容乐观。

根据上图记载的资料，北京昌平区法院适用《意见》审理的案件中，平均每年约有67%左右的被告人，在没有律师辩护的情况下，仍然适用了《意见》审理。上述约67%被告人究竟基于怎样的考虑才最终同意适用“认罪”简化审理程序，笔者不得而知。但是这样的数据已经足以说明问题的严重性。

最后，认罪后的利弊。《意见》第4条规定，法官决定适用《意见》审案前，应当告知被告人认罪可能导致的法律后果。因此，在没有律师辩护的场合，被告人之所以认罪实乃权衡利弊后作出的一种权宜之计，目的无非是想争取较轻的处罚，因此一定程度上具有交易的性质。但是，这种交易与严格意义上的辩诉交易有着本质的区别。根据笔者的办案经验，在我国控方之所以愿意建议法庭适用《意见》审理，绝大多数情况下是因为控方认为案件本身事实清楚，证据充分，足以认定指控的罪名成立。在这种情况下，无论控方还是法官，适用《意见》审理，仅仅为了减少部分庭审时间和工作量，而非基于证据瑕疵或定性有争议所作出的一种量刑让步。那么被告人的认罪态度以及给国家节约的司法资源，究竟能换来多大程度的从宽处罚呢？

《意见》第9条规定，对自愿认罪的被告人，酌情予以从轻处罚。通常情况下，检察官或者法官也会概括地告知被告人，如果同意适用《意见》审理，可以酌情从轻处罚，但是具体从轻的幅度一般不会事先告知被告人。此外，在被告人坚持不认罪时，部分办案人员可能会旁敲侧击地向被告人阐明不认罪的严重后果。凡此种种都可能导致被告人对罪轻与罪重的理解出现偏差。按照上海市高院关于《人民法院量刑指导意见（试行）》的实施细则规定：对于当庭自愿认罪的，根据犯罪的性质、罪行的轻重、认罪程度以及悔罪表现等情况，可以减少基准刑的10%以下。显然，对被告人来说，这样的从轻幅度小到几乎可以忽略不计，这或许也是司法者不愿事先公开从宽处罚幅度的一个重要原因吧。相比之下，在英国，根据《2003年刑事审判法》第144条的要求，法院可考虑被告人作出有罪答辩时所处的诉讼阶段以及作出有罪答辩的所有情节，至多可减少20%的刑期。美国《联邦量刑指南》也允许作出有罪答辩的被告人获得量刑折扣，量刑折扣能减掉相对较轻罪行67%的刑期和严重罪行14%的刑期。在俄罗斯，被告人认罪后刑罚不得超过所实施犯罪法定最重刑种最高刑期或数额的2/3。⑤

三、几点建议

简言之，《意见》出台的出发点无可厚非，但是自2003年实施以来，《意见》在刑事案件审理的效率和质量方面并未发挥其应有的作用。鉴于全国人大常委会再次将刑诉法修改列入今年的立法计划，笔者建议刑诉法修改时，可从以下几个方面同时对《意见》予以修改并将修改后的《意见》纳入修订后的刑诉法。

首先，厘清最高人民法院司法解释的权力范围。现行刑诉法针对刑事案件的一审程序只规定了普通程序和简易程序两种程序模式，《意见》规定的审理模式介于法定的两种程序之间，但并不属于其中任何一类。审判程序属于刑诉法最基本的内容之一，而刑诉法又属于我国最基本的法律。因此，为避免越权同时又兼顾效率与合法的原则，建议最高人民法院今后的司法解释如涉及到对刑诉法基本内容的修改，应先呈请全国人大常委会同意，由最高人民法院以试点的方式先行试行。待时机成熟时，再由全国人大常委会提请全国人大修改刑诉法。

其次，为从观念上贯彻无罪推定的司法原则，刑事立法上应严格区分犯罪事实与案件事实，在刑事判决生效前的诉讼活动中，一律使用案件事实。本次刑诉法修改时，应把刑诉法条文中“犯罪事实”更改为“案件事实”或与之涵义相近的其他词语。鉴于《意见》规定的 “认罪”与“犯罪事实”的概念存在同样的问题，把“犯罪事实”改为“案件事实”意味着同时要对“认罪”一词做出相应的修改。起诉书的内容一般包括案件事实、证据材料、法律适用（包括量刑情节）三个部分。针对起诉书的内容，可分两种情况对“认罪”一词做出修改。

一是没有律师介入时，应赋予被告人阅看全案卷宗的权利，在此基础上，被告人只要对案件事实无异议，就可以适用《意见》审理。控方或法官不得建议或强迫被告人对自己的行为性质做出法律上的评价（即认为自己的行为构成犯罪），并以此作为适用《意见》审理的前提条件（鉴于简易程序中也存在同样的情况，可一并修改）。

二是有律师介入时，建立庭前证据开示制度。审判前进行证据开示后，控辩双方在案件知情权上实现了平等，并在此基础上对诉讼风险进行评估和衡量，（才可能）现实地预测法庭审判结果。⑥在此基础上，法官除核实被告人对案件事实是否有异议外，还可询问被告人对被指控罪名的看法，以进一步节约司法资源。

最后，赋予被告人以及被告人的近亲属和辩护律师在征得被告人的同意时，向检察机关或人民法院提出适用《意见》审理的建议权。并对同意适用《意见》审理的被告人，增加从宽处罚的幅度和透明度。尤其值得注意的是，《意见》第8条规定的“做到事实清楚、证据确实充分”是对法官的要求，而非对控方的要求。在适用《意见》审理的案件中，没有必要把控方的公诉标准和法官判案标准等同起来。对控方而言，在证据有瑕疵或罪名有争议的疑难、复杂案件中，有辩护律师的被告人，如主动申明对案件事实、证据乃至于定性都无异议，控方或辩方完全可以建议法庭适用《意见》审理。法官亦应当（而非“可以”）对此类案件的被告人适用减轻处罚。以改变目前对疑难、复杂案件久拖不决、超期羁押的局面。●

注释：

     ① 有关无罪推定在我国是否得以确立的论争，可参考龙宗智主编：《徘徊于传统与现实之间———中国刑事诉讼法再修改研究》，法律出版社2005年版，第二章相关内容。

     ② 具体参见我国现行刑诉法第2、36、60、83、84、86、90、128、129、137、141、150、171、211条；以及最高法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释，第40、51、77、116、120、131-133、178、186、222、225、227-229、280、342条。

     ③陈一云主编：《证据学》，中国人民大学出版社2000年版，第131-140页。

     ④王微：《被告人认罪案件普通程序简化审研究》，中国政法大学硕士学位论文，中国期刊网，2006年4月，第16页。

     ⑤张吉喜：《被告人认罪案件处理程序的比较法考察》，《时代法学》2009年第3期，第29页。