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律师办理继承法律业务操作指引(2009)

    日期:2010-01-25     作者:上海市律师协会民事法律研究会

 

(本指引于2010年1月9日市律协业务研究与职业培训委员会讨论通过)

第一章  

1 为了指导上海律师从事继承法律服务业务,规范律师办理继承案件的执业行为,根据中华人民共和国《律师法》及相关法律、法规,遵循国家司法行政机关和全国、上海市律师协会制定的律师执业规则,特定制本指引。

2 律师办理继承案件,应当坚持以事实为根据、以法律为准绳的原则,勤勉尽责,恪守律师执业纪律及职业道德,维护法律的正确实施。

3 律师办理继承案件,应当依据当事人的委托,在委托权限内依法履行职责,诚实守信,审慎及时地完成委托人交付的各项法律事务。

4 律师承办继承案件,应当依法保护当事人的个人隐私,尊重当事人的个人意愿,维护当事人的合法权益。

5 本指引旨在为上海律师办理继承案件提供法律服务的经验及借鉴,并非强制性或规范性的规定,仅供律师在办理继承案件中参考。

第二章 律师接待遗嘱咨询

6 律师可以释明的内容

61律师可以向当事人说明遗嘱的含义。

遗嘱是遗嘱人生前在法律允许的范围内,按照法律规定的方式对其遗产或其他事务所做的个人处分,并于遗嘱人死亡时才发生法律效力的法律行为。

62律师可以向当事人说明遗嘱无效的情形。

当事人所立遗嘱不能违反法律的强制性规定和社会公序良俗。如果遗嘱内容与法律、行政法规的禁止性规定抵触,或者有指示他人从事违法犯罪活动等违法情节,遗嘱均无效。

63律师可以向当事人说明遗嘱涉及处分财产的范围。

遗嘱人立遗嘱处分属于国家、集体或他人所有的财产无效;处分国家禁止公民持有的物品的内容无效。[MS1] 

64律师可以向当事人说明遗嘱涉及财产内容变化的可能。

如果由于遗嘱人生前的行为,使得遗嘱处分的财产在继承开始前灭失、部分灭失或所有权转移、部分转移的,遗嘱视为被撤销或部分被撤销。

65律师应当向当事人说明遗嘱的形式。

遗嘱可以分为5种形式:公证遗嘱、自书遗嘱、代书遗嘱、口头遗嘱和录音遗嘱。

律师可以向当事人解释5种遗嘱形式不同而导致的法律结果及遗嘱效力。

66律师可以向当事人说明遗嘱继承与法定继承的区别:

法定继承是指按法律规定的继承人范围、继承顺序和遗产分配原则进行的继承。遗嘱继承是指按被继承人生前所立遗嘱中指定的继承人继承其遗产所进行的继承。

67律师可以向委托人解释遗产范围,包括但不限于:

1)公民的收入;

2)公民的房屋、储蓄和生活用品;

3)公民的林木、牲畜和家禽;

4)公民的文物、图书资料;

5)法律允许公民所有的生产资料;

6)公民的著作权、专利权中的财产权利;

7)公司、企业股权及收益;

8)个人承包应得的个人收益;

9)公民的其他合法财产。

68律师可以提示立遗嘱人,其可以通过立遗嘱的方式,将其个人财产指定由法定继承人的一人或者数人继承;也可以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体或者法定继承人以外的人。

但对依靠遗嘱人生活的人,应酌情留一部分遗产加以照顾。

7 律师可以向当事人询问与案件相关的问题,包括但不限于:

71律师可以询问当事人是否有配偶,遗嘱处理财产时是否考虑了配偶另一方的权益。

72律师应当提醒当事人,不能擅自处分配偶另一方共有财产的份额。

73律师可以询问当事人父母、子女、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女的自然状况。

8 律师接受自书遗嘱咨询

81律师应当告之当事人,一份有效自书遗嘱的有效要件为:

1由立遗嘱人亲笔书写;

2)由立遗嘱人亲笔签名。若遗嘱有2页以上,需要遗嘱人在每页签字确认;

3)由立遗嘱人在遗嘱结尾使用公历注明年、月、日;

4遗嘱内容尽量不做修改,否则可能因此产生效力上的争议。[MS2] 

82律师应当提醒当事人,为防止日后争议,自书遗嘱一般不要用打印件,尽量亲笔书写。

83若当事人身体原因不便、或不能书写,可以建议当事人制作公证遗嘱或律师遗嘱见证。

84律师应当提醒当事人,遗嘱应当对缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额。

85律师可以提醒当事人,遗嘱人可以撤销、变更自己所立的遗嘱。立有数份遗嘱,内容相抵触的,以最后的遗嘱为准。

86律师应当向当事人着重强调,自书、代书、录音、口头遗嘱,不得撤销、变更公证遗嘱。

87律师可以向当事人说明,遗嘱人以不同形式立有数份内容相抵触的遗嘱,其中有公证遗嘱的,以最后所立公证遗嘱为准;没有公证遗嘱的,以最后所立的遗嘱为准。

9 律师接受口头遗嘱咨询

91因口头遗嘱易引发争议,律师可以建议当事人一般不要以口头形式订立遗嘱。

92律师应当告之当事人,口头遗嘱必须符合以下几个条件:

1)遗嘱人必须是处在情况危急时刻;

2)遗嘱人立遗嘱时必须具有民事行为能力;

3)应当有两个以上的无利害关系的见证人在场见证;

4)遗嘱人要以口述形式表示其处理遗产的真实意思。

93律师应当向当事人说明口头遗嘱场合的特殊性:

1)口头遗嘱一般只适用于因病情危急、或因其它原因导致生命极度危险的时刻所立;

2)口头遗嘱须有两名无利害关系人在场见证方可有效。

94律师应当向当事人说明口头遗嘱的失效情形,即危急情况解除后,遗嘱人能够用书面或者录音形式立遗嘱的,所立的口头遗嘱无效。

10 律师接受录音遗嘱咨询

101律师应当提示当事人,可以优先采用自书遗嘱、公证遗嘱、律师见证方式订立遗嘱,或采用以上方式和录音方式相结合的形式订立遗嘱,以避免日后产生争议。

102律师应当提示当事人立遗嘱时,所用录音设备应当注意检查是否完好、录音效果是否清晰,以及应当注意保存录音电子源文件或磁带原件。

103律师应当提示当事人以录音方式订立遗嘱时,应当由两个以上无利害关系人在场见证。

104录音遗嘱应当由遗嘱人亲自口述所立遗嘱的全部内容,遗嘱人口述的遗嘱应当将其财产名称、规格、数量、存放处所讲清楚。

105律师可以建议当事人以录音方式订立遗嘱时,在录音内应当做出遗嘱的时间和地址的相关内容,以便确认录音遗嘱的效力。

106律师可以提示当事人,在录音时,可以由立遗嘱人说明在场见证人姓名和其与自己的关系。并可以让见证人在录音中陈述自己的身份情况。

107律师可以建议当事人在录音遗嘱录制完毕、经回放校对无误后将录音遗嘱的载体封存,并由遗嘱人、见证人共同验证、签名,并注明封存的年、月、日,交见证人保存。

108律师应当提示当事人,除订立遗嘱人为聋哑人外,不能用旁人的提问、遗嘱人所作的摇头或者点头来表示遗嘱内容,或者是以手势的形式来表达所订立遗嘱的内容,以避免日后有所争议。

第三章 律师代书遗嘱

11 律师代书遗嘱的含义

111律师代书遗嘱,是指律师接受立遗嘱人申请,为其代书遗嘱的行为。

12 律师代书责任的明确

121律师应当提示当事人,代书律师除与当事人有明确书面约定外,律师仅根据当事人的陈述及意愿是否符合法律规定撰写遗嘱内容。而对于遗嘱所涉及财产是否客观存在、以及该财产是否为当事人所有,没有审核的义务。

13 律师代书前的准备

131律师代书遗嘱前,应当询问:

1)立遗嘱人及被继承人的身份;

2)立遗嘱人立遗嘱的原因;

3)立遗嘱人的配偶、父母、子女等第一、二顺序继承人的自然状况;

4)立遗嘱人之前有无遗嘱或遗赠扶养协议;

5)立遗嘱人处分的财产内容、财产有无担保、抵押等他项权利情况;

6)其它律师认为需要了解的情况;

7)以上询问内容,律师应记入谈话笔录。

132律师代书遗嘱前,应观察:

1)遗嘱人设立遗嘱时有无遗嘱能力,是否具有完全民事行为能力。

2立遗嘱人的意思表示是否真实,是否有受欺诈、诱骗、胁迫的情形。

133律师只有在确认立遗嘱人可以正常表达自己意见并且能领会律师意见的情况下才可以做遗嘱代书。

134律师为身患严重疾病的当事人代书遗嘱,可建议由当事人及其家属从医院开具其“神智清醒、有认知力”或类似的证明。

14律师与当事人的谈话。

14.1律师可以向当事人介绍我国《继承法》的规定和询问当事人基本情况。

14.2律师可以了解当事人及其配偶、亲属的基本情况、处理遗嘱涉及财产的情况以及所立遗嘱的原因。

15律师应当与当事人就律师代书遗嘱订立书面聘请合同。

合同条款及操作可见《上海律师签订民事聘请合同操作指引》。

16律师代书遗嘱,应当签订与当事人的谈话笔录。

谈话笔录内容包括但不限于:

161立遗嘱人的自然身份状况;

162立遗嘱人聘请律师代书遗嘱的意思表示;

163欲立遗嘱的主要内容;

164对于立遗嘱的法律后果是否理解的表述。

165笔录制作的时间、地点、律师及立遗嘱人在谈话笔录上确认的签字。

17 律师对遗嘱的代书。

171律师代书应当注意:

1)代书时,应当由立遗嘱人提供两名以上与立遗嘱人无利害关系人在场见证;

2)代书由二名律师在场;

3)代书完毕后,代书律师必须向立遗嘱人宣读遗嘱内容;

4)遗嘱人审阅全文至完整理解和无异议;

5)注明年、月、日和立遗嘱的地点;

6)由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。

172律师应当注意提醒立遗嘱人,下列人员不能作为遗嘱见证人:

1)无行为能力人、限制行为能力人;

2)继承人、受遗赠人;

3)与继承人、受遗赠人有利害关系的人。

173律师代书遗嘱一般包括以下几部分内容:

1)遗嘱人及遗嘱受益人的姓名、性别、出生日期、住址;

2)遗嘱人与受益人、继承人的关系;

3)所处分的财产的名称、数量、地点等;

4)对财产的分配和有关事务的处理决定;

5)如果有遗嘱执行人的还应当写明执行人的姓名、性别、出生日期、住址及身份信息;

6)遗嘱制作日期和立遗嘱人本人签名。

174若由于文化水平原因,当事人不能书写自己的姓名,遗嘱应当由律师署名后,当事人亲手按指印确认,并注明是哪一个手指所按。

175律师代书过程以及当事人签名按指印过程,律师可以安排摄像、录音以便核对。

第四章 律师遗嘱见证与遗嘱公证

第一节 律师遗嘱见证

18 律师遗嘱见证的含义。

181律师遗嘱见证,是指律师应当事人(立遗嘱人)的申请,根据自己的亲身所见,以律师事务所及见证律师的名义,对所立遗嘱真实性予以证明的一种活动。

182律师应当向当事人说明,除非另有约定,律师仅对当事人身份、以及当事人立遗嘱的过程、以及当事人在遗嘱落款上签字确认这一法律行为的真实性见证,而对于遗嘱所涉及财产是否客观存在、以及该财产是否存在瑕疵、是否为当事人所有没有审核的义务。

19律师应当告知当事人见证人的条件。

191律师应当告知当事人,无行为能力人、限制行为能力人、继承人、受遗赠人、与继承人、受遗赠人有利害关系的人不能作为见证人。

192律师应当提醒立遗嘱人确定见证人与立遗嘱人及遗嘱所涉及财产没有利害关系。

20 律师见证书制作程序。

20.1律师向当事人介绍中国继承法的规定和听取当事人的基本情况;

20.2接受当事人委托的律师应当与委托人签订聘请律师合同。

20.3律师应当与委托人制作谈话笔录。

20.4律师应当整理、书面列明当事人提交财产清单等文件。

20.5律师应当审核当事人人身关系基本情况。

20.6如果聘请合同是有约定的,律师可对遗嘱要处分的财产状况进行必要的调查审核。

20.7如果对立遗嘱人在立遗嘱时的精神状态产生争议的,律师可以请立遗嘱人出具神志清醒,能够立遗嘱的医学证明。

208由立遗嘱人提供遗嘱基本意愿,指定遗嘱执行人等。

209可以由立遗嘱人提供两名与继承无利害关系的自然人作为现场见证人。

2010律师可以要求现场见证人签署与立遗嘱人及遗嘱继承人、受益人无利害关系的声明或说明。

2011当场由立遗嘱人书写遗嘱、或代书遗嘱。

2012遗嘱书写完毕后,律师应当询问立遗嘱人是否理解,是否系其真实意思表示。

2013由立遗嘱人、见证人、见证律师签字。

2014律师制作见证书,由当场见证的律师签字、盖章,按律师事务所规定审核后,加盖律师事务所公章。

2015按合同约定,见证书交当事人或遗嘱执行人保存。

2016律师事务所审查见证书及工作底稿,归档保存。

21律师见证过程可进行全程录音录像。

22律师遗嘱见证书的内容:

律师遗嘱见证书一般包括以下4个部分:

221首部,写明委托人的基本情况。

222正文,写明见证事项、见证材料、见证结论。

223尾部,立遗嘱人、见证人、见证律师签名并加盖所在的事务所印章。

224附项。

23 律师可以向当事人解释律师遗嘱见证与遗嘱公证的区别。

24律师办理遗嘱见证的其它注意事项,可参照《上海市律师见证业务操作指引(2008年版)》处理。

第二节 遗嘱的公证

25 遗嘱公证是公证处按照法定程序证明遗嘱人设立遗嘱行为真实、合法的活动。

26 律师可以提示当事人公证遗嘱的含义及遗嘱效力。

27 律师可以提示当事人,在办理遗嘱公证时一般需携带的材料包括:

271境内当事人应当提供居民身份证、户口簿;境外的,应当提供护照或其他境外身份证件。

272立遗嘱涉及的财产凭证(如:房地产权证、存款证明、股权证明等)。

273立遗嘱人的亲属关系证明及相关的婚姻状况证明。

274遗嘱人已写好的遗嘱(草本)。

275遗嘱中指定遗嘱执行人的,应提交执行人的身份证明。

276根据受理公证处的规定要提交的其它材料。

28 律师应当询问当事人是否有先前做的遗嘱公证。

原来已在公证处办过遗嘱公证的,现要变更或撤销原遗嘱公证的,律师应当提示当事人提交原来的遗嘱公证书并到原公证处办理。

第五章 律师处理继承事务及纠纷

第一节 律师作为遗嘱执行人

29 律师可以接受委托,作为立遗嘱人的遗嘱执行人。

律师作为遗嘱执行人执行遗嘱时,应当按照遗嘱人的意愿忠实地履行自己的职责。

30 律师作为遗嘱执行人的依据。

301被继承人在遗嘱中指定律师作为遗嘱执行人。

302被继承人虽然在遗嘱中没有指定律师作为遗嘱执行人,但在继承过程中,全体继承人对遗嘱没有争议、且共同委托律师作为遗嘱执行人。

31 律师作为遗嘱执行人的工作职责。

311律师作为遗嘱执行人,其主要任务是使立遗嘱人的遗嘱依法得以完全实现,同时可以使遗产的分割得以顺利进行,避免纷争。

312除遗嘱中另有特别规定外,遗嘱执行人可执行下列事务:

1)查明遗嘱是否合法真实;

2)清理遗产、登记造册;

3)管理遗产;

4)诉讼代理;

5)召集全体遗嘱继承人和受遗赠人,公开遗嘱内容;

6)按照遗嘱内容将遗产最终转移给遗嘱继承人和受遗赠人;

7)排除各种执行遗嘱的妨碍;

8)请求继承人及他人赔偿因执行遗嘱受到的意外损害。

313若律师为尚健在的立遗嘱人提供遗嘱执行法律事务,须与立遗嘱人订立相关工作方式及立遗嘱人因故死亡后的工作开展方式和流程。

32 律师应当注意继承开始的时间

321继承从被继承人生理死亡或被宣告死亡时开始。

322失踪人被宣告死亡的,以法院判决中确定的失踪人的死亡日期为继承开始的时间。

33 律师应当注意确认继承人的范围

331遗嘱继承,除法律另有规定外,按遗嘱内容确定继承人范围。

332法定继承,或遗嘱中有明确按法定继承处理的财产,律师按《继承法》的规定确定继承人范围。

第二节 律师处理法定继承事务中注意的问题

34 法定继承的含义

341法定继承,是指被继承人死亡时没有留下遗嘱,其个人合法遗产的继承由法律规定的继承人范围、顺序和分配原则进行遗产继承的一种法律活动。

342法定继承的顺序为:

1)第一顺序继承人:配偶、子女、父母;

2)第二顺序继承人:兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。

343丧偶的儿媳对公婆、丧偶的女婿对岳父、岳母尽了法定赡养义务的,作为第一顺序继承人。

35 律师应当注意,在遗产继承出现下列情况时,适用法定继承:

1、没有遗赠扶养协议,又没有合法遗嘱;

2、遗嘱的继承人、受赠人先于遗嘱人死亡,遗嘱失去效力;

3、遗嘱的继承人表示放弃继承;

4、遗嘱继承人丧失继承权;

5、遗嘱的受赠人表示放弃赠与;

6、遗嘱的受赠人丧失受赠权;

7、遗嘱不合法或因故而全部无效;

8、遗嘱部分无效情况下无效部分的遗产;

9、未涉及遗产处理的遗嘱,继承人对遗产的处理;

10、遗嘱指定的继承人或受赠人不履行遗嘱中的合法义务,被人民法院决定取消继承或受赠权;

11、遗嘱中为胎儿保留的特定遗产份额,出生时是死胎,其为胎儿保留的份额适用法定继承。

36 律师处理法定继承事务时应当询问的内容:

1、询问委托人与继承有关的事实。

2、询问被继承人死亡的时间、地点、原因。

3、询问可供继承的遗产及现有状况。

4、询问遗产是否属夫妻或者家庭成员共有财产。

5、询问全体法定继承人对遗产的权属、范围有无异议。

6、继承人以外的人对遗产的权属有无争议。

7、继承人之间就继承事宜是否达成了一致意见。

8、询问继承人的范围。

9、询问被继承人有无养父母和养子女、有无有抚养关系的继子女和继父母、有无非婚生子女和遗腹胎儿、有无代位继承与转继承的情况、以及代位继承人和转继承人与被继承人之间的关系。

10、询问被继承人生前是否签订过遗赠抚养协议和立有遗嘱,告知遗嘱和遗赠抚养协议的法律效力;

11、其它应当询问的事项。

37 若遗产为共有,律师应当告知委托人先析产、后继承。

38 有继承关系的人在同一事件中死亡的继承程序。

381律师应当注意,相互有继承关系的几个人在同一事件中死亡,如不能确定死亡先后时间的,推定没有继承人的人先死亡。

382死亡人各自都有继承人的,如几个死亡人辈份不同,推定长辈先死亡。

383几个死亡人辈份相同,推定同时死亡,彼此不发生继承,由他们各自的继承人分别继承。

39 法定继承的一般程序。

391析产,即指将共有财产中属于个人的份额分割出来。

392被继承人债务的清偿。

393遗产的分割。

394按“有利于生产和生活需要,不损害遗产的效用”的原则进行遗产分割。

395律师处理继承事务时,应当注意提示当事人保留胎儿的继承份额。为胎儿保留的遗产份额,如胎儿出生后死亡的,由其继承人继承;如胎儿出生时就是死体的,由被继承人的继承人继承。

40 律师应当提示当事人注意被继承人配偶的权益。

律师应当提示当事人,夫妻在婚姻关系存续期间所得的共同所有的财产,除有约定的以外,如果分割遗产,应当先将共同所有的财产的一半分出为配偶所有,其余的为被继承人的遗产。

41 律师应当注意遗嘱继承与法定继承的关系。

遗嘱继承人在按照遗嘱继承后,不影响其作为法定继承人继承其应得的法定继承份额。

42 律师应当注意遗赠扶养协议与遗嘱的关系。

如果律师发现被继承人生前与他人订有遗赠扶养协议,同时又立有遗嘱的,继承开始后,如果遗赠扶养协议与遗嘱没有抵触,遗产分别按协议和遗嘱处理;如果有抵触,按协议处理,与协议抵触的遗嘱全部或部分无效。

43 继承人继承权的放弃。

有继承人放弃继承权的,律师应当提示当事人在遗产处理前作出明确放弃继承的表示。

44 受遗赠人受赠权的放弃。

有受遗赠人放弃受赠的,律师应当提示其应当在知道受遗赠后两个月内,作出接受或者放弃受赠的表示。到期没有表示的,视为放弃受遗赠。

45 律师应当注意胎儿的“必留份”。

441律师在处理遗产分割时,应当注意依法提示当事人保留胎儿的继承份额。

442胎儿出生时是死体的,保留的份额按照法定继承办理。

46 被继承人税款和债务的处理。

律师应当提示当事人,继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务,缴纳税款和清偿债务以他的遗产实际价值为限。超过遗产实际价值部分,继承人可不与清偿,但继承人自愿偿还的不在此限。

第六章

47 律师办理继承诉讼案件的其它事项,可参照中华全国律师协会《律师办理民事诉讼案件规范》、《律师办理婚姻家庭法律业务操作指引》办理。

48 本指引根据201011日之前的法律、法规等规定,结合相关司法操作实践编写。若本指引公布后,法律、法规、司法解释有新规定的,应当以新的规范为依据。

 

上海市律师协会 民事法律研究会

OO九年十二月二十日

 



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