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(试行)律师办理私募投资基金法律业务操作指引(2016)

    日期:2016-12-02    

(本指引于2016年12月2日上海市律师协会业务研究指导委员会通讯表决通过,试行一年。试行期间如有任何修改建议,请点击此处反馈

 

 

目录

 

第一章   总则

 

二章  私募基金管理人设立与登记业务

(一)私募基金管理人设立

(二)私募基金管理人登记

(三)私募基金管理人登记法律意见书

(四)私募基金管理人重大变更事项法律意见书

 

三章  私募投资基金基金管理人合规顾问业务

(一)募集行为

(二)基金合同

(三)信息披露

(四)内部控制

 

第四章  私募投资基金产品

(一)私募投资基金产品类型

(二)私募投资基金产品备案

(三)私募股权投资基金产品运作

 

第五章  私募投资基金托管业务法律服务

(一)基金托管人的选聘

(二)基金托管法律文件审查

 

第六章  私募投资基金外包服务法律服务

(一)外包服务机构的选聘

(二)外包服务法律文件审查

(三)基金销售机构牌照申请法律服务

 

第七章  附则

 

 

第一章   总则

 

私募投资基金是指是指在中华人民共和国境内,以非公开方式向投资者募集资金设立的投资基金。按照募集资金的投资方向,基金可以分为私募证券投资基金、私募股权投资基金、创业投资基金和其他私募投资基金。私募投资基金法律关系主体中一般包括基金投资者、基金管理人、基金托管人,以及从事基金销售、销售支付、份额登记、估值核算、信息技术系统服务的基金外包服务机构。

从事私募投资基金活动,应当遵循自愿、公平、诚实信用的原则,不得损害国家利益和社会公共利益。律师在接受委托办理私募投资基金法律事务的活动中,同样应明确上述原则。

律师在私募投资基金法律业务中的法律服务内容主要是:根据私募基金管理人、基金销售机构、基金托管机构或其他从事或者拟从事基金相关业务机构的委托和律师事务所指派,对私募基金管理、基金产品私募基金销售机构、私募基金托管机构以及其他基金外包服务机构相关事项进行核查和验证(以下简称查验),制作并出具私募基金管理人登记法律意见书,或提供顾问法律服务,或以诉讼、仲裁和非诉方式解决因基金业务产生的纠纷。律师通过自己对基金活动的参与,协助各方履行私募基金的投资、管理、托管、销售以及其他基金外包服务活动中的法律义务协助当事人实现各自的商业目标,并防范和化解私募投资基金业务中的各类法律风险,促进私募投资基金交易活动的顺利开展以及私募投资基金行业的健康发展

本指引依据《中华人民共和国证券投资基金法》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国合伙企业法》、《私募投资基金监督管理暂行办法以及中国证券监督管理委员会其他有关规章、规范性文件以及中国证券投资基金业协会(“中国基金业协会”)的行业自律规则制订。

本指引主要供律师在私募投资基金业务中,为私募基金管理人、基金销售机构、基金托管机构或其他从事或者拟从事基金相关业务机构提供法律服务时作为一般性的参考,同时兼顾律师为基金投资者提供法律服务时的需要。

鉴于私募基金业务在不同时期、不同领域、不同区域的客观情况和具体规定、做法的复杂性和特殊性,又鉴于国家法律、法规以及国家宏观调控政策可能发生的变化,建议律师在使用本指引时,根据实际情况作出独立的判断和处置。

 

 

第二章   私募基金管理人设立与登记业务

 

(一) 私募基金管理人设立

 

私募基金管理人可以由依法设立的公司或合伙企业担任,设立要求参照《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国公司登记管理条例》或《中华人民共和国合伙企业法》、《中华人民共和国合伙企业法登记管理办法》等有关法律和行政法规的相关规定。

 

设立公司型或合伙型私募基金管理人应注意以下事项:

 

1. 名称和经营范围。私募基金管理人的名称和经营范围中应当包含“基金管理”、“投资管理”、“资产管理”、“股权投资”、“创业投资”等相关字样,不应出现与私募基金可能存在冲突的业务、与买方“投资管理”业务无关的卖方业务以及其他非金融业务。对于兼营民间借贷、民间融资、配资业务、小额理财、小额借贷、P2P/P2B、众筹、保理、担保、房地产开发、交易平台等业务的申请机构,由于这些业务与私募基金的属性相冲突将无法登记为私募基金管理人上述申请机构可以设立专门从事私募基金管理业务的机构后申请私募基金管理人登记。另外,鼓励私募基金管理人在名称中增加“私募”相关字样,但此项要求并非强制性要求。

 

2. 实收资本/实缴资本情况。针对私募基金管理人的实收资本/实缴资本不足100万元或实收/实缴比例未达到注册资本/认缴资本的25%的情况,中国基金业协会将在私募基金管理人公示信息进行特别提示。

 

3. 经营场所。申请机构注册地和实际经营场所不在同一个行政区域的,不影响私募基金管理人登记。但申请机构应对有关事项如实填报,律师事务所需对相关事实作出核查和陈述,说明申请机构的实际经营地、注册地分别所在地点,是否在实际经营地经营等事项。

 

4. 人员资格私募证券管理基金的高管人员和一般从业人员均应取得基金从业资格从事股权/创业/其他类私募基金投资的管理人机构,至少有两名高管人员应当取得基金从业资格,且法定代表人/执行事务合伙人和合规风控负责人应当取得基金从业资格各类私募基金管理人的合规\风控负责人不得从事投资业务。私募基金管理人不得聘用从公募基金管理公司离任未满3个月的基金经理从事投资、研究、交易等相关业务

 

5. 内部制度根据拟申请的私募基金管理业务类型建立与之相适应的制度,包括(视具体业务类型而定)运营风险控制制度、信息披露制度、机构内部交易记录制度、防范内幕交易、利益冲突的投资交易制度、合格投资者风险揭示制度、合格投资者内部审核流程及相关制度、私募基金宣传推介、募集相关规范制度以及(适用于私募证券投资基金业务)的公平交易制度、从业人员买卖证券申报制度等配套管理制度等。

 

6. 外资成分。外资从事私募股权投资基金或创业投资基金的投资限制呈现逐步放开的趋势。外商独资和合资私募证券基金管理机构在中国境内开展私募证券基金管理业务,应当在中国证券投资基金业协会登记为私募证券基金管理人,并应当符合以下条件:

(1) 在中国境内设立;

(2) 境外股东为所在国家或者地区金融监管当局批准或者许可的金融机构,且境外股东所在国家或者地区的证券监管机构已与中国证监会或者中国证监会认可的其他机构签订证券监管合作谅解备忘录;

(3) 该私募证券基金管理机构及其境外股东最近三年没有受到监管机构和司法机构的重大处罚。

有境外实际控制人的私募证券基金管理机构,该境外实际控制人也应当符合上述第(2)、(3)项条件。

 

(二) 私募基金管理人登记

 

根据《私募投资基金监督管理暂行办法》的规定,各类私募基金管理人应当根据中国基金业协会的规定,向中国基金业协会申请登记私募基金登记备案系统登录入口为:https://pf.amac.org.cn资产管理业务综合报送平台登录入口为:https://ambers.amac.org.cn

 

20160906日之前,已经登记通过的私募基金管理人,使用“私募基金登记备案系统”进行基金备案、信息更新等操作;20160906日之前,尚未通过登记但已经提交私募基金管理人登记申请且正在办理程序中的机构,使用“私募基金登记备案系统”进行后续的私募基金管理人登记、基金备案及信息更新等操作。

 

20160906日之前,已经在“私募基金登记备案系统”中注册账号但尚未提交私募基金管理人登记申请的机构,在“资产管理业务综合报送平台”重新注册账号并提交私募基金管理人登记申请,并在该平台进行随后的基金备案及信息更新等操作。20160906日之前,尚未在“私募基金登记备案系统”中注册账号的机构,直接登录“资产管理业务综合报送平台”进行私募基金管理人登记、基金备案及信息更新等操作。“资产管理业务综合报送平台”上线后,“私募基金登记备案系统”将停止新用户注册。

 

“私募基金登记备案系统”具体操作和注意事项可以参考《私募基金登记备案系统(填表说明)管理人登记》;“资产管理业务综合报送平台” 具体操作和注意事项可以参考《资产管理业务综合报送平台操作手册》。

 

初始登记报送的基本信息包括工商登记和营业执照正副本复印件公司章程或者合伙协议主要股东或者合伙人名单高级管理人员的基本信息以及中国基金业协会规定的其他信息。

 

私募基金管理人发生重大事项变更时,应向中国基金业协会进行重大更新登记,同时提交私募投资基金管理人重大事项变更法律意见书。除此之外,还应进行季度和年度定期更新。季度更新包含管理人重大事项和违规失信情况季度更新以及基金从业人员情况季度报表;年度更新包括上一年度财务信息、管理人基本资料年度变更、重大事项和违规失信情况年度表,以及基金从业人员情况年度报表。

 

(三) 私募基金管理人登记法律意见书

 

1. 20160801日后需要出具法律意见书的情形

 

20160801日后新申请私募基金管理人登记机构的,需通过私募基金登记备案系统提交《私募基金管理人登记法律意见书》作为必备申请材料。截至20160205日已登记且备案私募基金产品的私募基金管理人,中国基金业协会将视具体情形要求其补提《私募基金管理人登记法律意见书》。

 

2. 法律尽职调查

 

(1) 律师必须在尽职调查的基础上对规定的内容发表明确的法律意见,制作工作底稿并留存

(2) 尽职调查查验方式包括但不限于审阅书面材料、实地核查、人员访谈、互联网及数据库搜索、外部访谈及向行政司法机关、具有公共事务职能的组织、会计师事务所询证等律师采用查询方式进行查验的,应当核查公告、网页或者其他载体相关信息,并就查询的信息内容、时间、地点、载体等有关事项制作查询笔录。律师采用面谈方式进行查验的,应当制作面谈笔录。谈话对象和律师应当在笔录上签名。

(3) 对申请机构的风险管理和内部控制制度开展尽职调查时,应当核查和验证包括但不限于以下内容:申请机构是否已制定《私募基金管理人登记法律意见书指引》第四条第(八)项所提及的完整的涉及机构运营关键环节的风险管理和内部控制制度;判断相关风险管理和内部控制制度是否符合中国基金业协会《私募投资基金管理人内部控制指引》的规定;评估上述制度是否备有效执行的现实基础和条件。例如,相关制度的建立是否与机构现有组织架构和人员配置相匹配,是否满足机构运营的实际需求等。

关于具体事项的尽职调查方法可以参考中国证券监督管理委员会发布的各类尽职调查工作指引文件

 

3. 法律意见书格式要求

 

(1) 凡在中国境内依法设立、可就中国法律事项发表专业意见的律师事务所及其中国执业律师,均可受聘按照《私募基金管理人登记法律意见书指引》的要求出具《法律意见书》。

(2) 《法律意见书》应当包含律师事务所及其经办律师的承诺信息。示例:本所及经办律师依据《证券投资基金法》、《律师事务所从事证券法律业务管理办法》和《律师事务所证券法律业务执业规则(试行)》等规定及本《法律意见书》出具日以前已经发生或者存在的事实,严格履行了法定职责,遵循了勤勉尽责和诚实信用原则,进行了充分的核查验证,保证本《法律意见书》所认定的事实真实、准确、完整,所发表的结论性意见合法、准确,不存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。本所及其经办律师同意将本《法律意见书》作为相关机构申请私募基金管理人登记必备的法定文件,随其他在私募基金登记备案系统填报的信息一同上报,并愿意承担相应的法律责任。

(3) 《法律意见书》所涉内容应当与申请机构在私募基金登记备案系统填报的信息保持一致,若系统填报信息与尽职调查情况不一致的,应当做出特别说明。

(4) 经办执业律师及律师事务所应在充分尽职调查的基础上,就《私募基金管理人登记法律意见书指引》中规定的内容逐项发表法律意见,并就对私募基金管理人登记申请是否符合中国基金业协会的相关要求发表整体结论性意见。

(5) 《法律意见书》的结论应当明晰,不得使用“基本符合条件”等含糊措辞。对不符合相关法律法规和中国证监会、中国基金业协会规定的事项,或已勤勉尽责仍不能对其法律性质或其合法性作出准确判断的事项,律师事务所及经办律师应发表保留意见,并说明相应的理由。

(6) 《法律意见书》应当由两名执业律师签名,并签署日期《法律意见书》及私募基金登记备案系统中律师事务所就私募基金管理人重要情况说明出具的确认函,均需加盖律师事务所公章及骑缝章,列明经办律师的姓名及其执业证件号码并由经办律师签署。

(7) 用于私募基金管理人登记的《法律意见书》的签署日期应在私募基金管理人提交私募基金管理人登记申请之日前的一个月内。

 

4. 法律意见书核查事项

 

(1) 申请机构是否依法在中国境内设立并有效存续

(2) 申请机构的工商登记文件所记载的经营范围是否符合国家相关法律法规的规定。若申请机构具有明确禁止的经营范围,应进行整改并完成相关工商信息变更后才能再次提交申请,此类情形包括:私募机构工商登记经营范围及实际经营业务包含可能与私募投资基金业务存在冲突的业务(如民间借贷、民间融资、配资业务、小额理财、小额借贷、P2P/P2B、众筹、保理、担保、房地产开发、交易平台等)。

(3) 申请机构是否符合专业化经营要求通过互联网搜索查验登记经营范围、审计报告、财务记录等方式核查申请机构主营业务是否为私募基金管理业务以及申请机构的工商经营范围或实际经营业务中,是否兼营可能与私募投资基金业务存在冲突的业务、是否兼营与投资管理的买方业务存在冲突的业务、是否兼营其他非金融业务。

(4) 申请机构股东的股权结构情况。结合申请机构披露的股权结构,经核查申请机构的公司章程/合伙协议、全国企业信用信息公示系统及工商内档资料,确认申请机构是否有直接或间接控股或参股的境外股东,若有,说明穿透后其境外股东是否符合现行法律法规的要求和中国基金业协会的规定。如申请机构为外商独资和合资私募证券投资基金管理机构,律师应就该申请机构的境外股东是否符合中国基金业协会所要求的要求发表结论性意见。

(5) 申请机构是否具有实际控制人。关于实际控制人的认定,律师结合申请机构披露的信息,通过工商内档资料其他公开渠道获取的信息进行核查基金协会要求实际控制人应一直追溯到最后的自然人、国资控股企业或集体企业、受国外金融监管部门监管的境外机构。除了控股之外,综合考查其它的影响力因素,包括对股东会决策的影响、对董事任免的影响以及对公司实际经营决策的影响等。若存在实际控制人,需说明实际控制人的身份或工商注册信息,以及实际控制人与申请机构的控制关系,并说明实际控制人能够对机构起到的实际支配作用。如申请机构为外商独资和合资私募证券投资基金管理机构,律师应就该申请机构的实际控制人是否符合中国基金业协会所要求的要求发表结论性意见。

(6) 申请机构是否存在子公司(持股5%以上的金融企业、上市公司及持股20%以上的其他企业)、分支机构和其他关联方(受同一控股股东/实际控制人控制的金融企业、资产管理机构或相关服务机构)。

(7) 申请机构是否按规定具有开展私募基金管理业务所需的从业人员、营业场所、资本金等企业运营基本设施和条件主要核查方式包括查验申请机构员工名册、有关员工的劳动合同基金从业资格证材料,查验申请机构办公场所租赁合同及相关权证,实地调查申请机构办公场所情况和拍摄照片存证,查验申请机构验资报告等。

(8) 申请机构是否已制定风险管理和内部控制制度。核查申请机构是否已经根据其拟申请的私募基金管理业务类型建立了与之相适应的制度,并根据公司实际情况对制度是否具备有效执行的现实基础和条件出具意见,例如相关制度的建立是否与机构现有组织架构和人员配置相匹配,是否满足机构运营的实际需求等。若私募基金管理人现有组织架构和人员配置难以完全自主有效执行相关制度,申请机构可考虑采购外包服务机构的服务。

(9) 申请机构是否与其他机构签署基金外包服务协议。审查外包机构的主体资质并说明其外包服务协议情况和是否存在潜在风险。

(10) 申请机构的高管人员是否具备基金从业资格,高管岗位设置是否符合中国基金业协会的要求。高管人员包括法定代表人\执行事务合伙人委派代表、总经理、副总经理(如有)和合规\风控负责人等。已经通过基金业从业资格考试的审查资格证书或显示通过结果的网页截屏;正在进行考试的,可以审查考试报名页面;需要进行资格认定的,审查中国基金业协会资格认定的结果公示信息或结合申请机构提供的申请材料进行分析并出具法律意见。

(11) 申请机构是否受到刑事处罚、金融监管部门行政处罚或者被采取行政监管措施;申请机构及其高管人员是否受到行业协会的纪律处分;是否在资本市场诚信数据库中存在负面信息;是否被列入失信被执行人名单;是否被列入全国企业信用信息公示系统的经营异常名录或严重违法企业名录;是否在信用中国网站上存在不良信用记录等。以上信息可通过中国裁判文书网、全国企业信用信息公示系统、中国基金业协会纪律处分及黑名单公示信息、证券期货市场失信记录查询平台以及中国执行信息公开网核查。

(12) 申请机构最近三年涉诉或仲裁的情况。通过裁判文书网核查申请机构最近三年的涉诉情况,通过网络搜索、与申请机构管理人员访谈确认的方式核查申请机构最近三年涉仲裁的情况。

(13) 申请机构向中国基金业协会提交的登记申请材料是否真实、准确、完整。

(14) 经办执业律师及律师事务所认为需要说明的其他事项。

 

(四) 私募基金管理人重大变更事项法律意见书

 

1. 出具专项法律意见书的情形

 

已登记的私募基金管理人申请变更控股股东、变更实际控制人、变更法定代表人\执行事务合伙人等重大事项或中国基金业协会审慎认定的其他重大事项的,私募基金管理人应当在完成工商变更登记后的10个工作日内,通过私募基金登记备案系统向基金业协会进行重大事项变更同时提交《私募基金管理人重大事项变更专项法律意见书》。

 

2. 法律尽职调查

 

可参见本章私募基金管理人登记法律意见书版块尽职调查部分。

 

3. 法律意见书格式要求

 

(1) 同时变更法定代表人、实际控制人、控股股东或变更事项相互关联的,可以出具一份专项法律意见书,但法律意见书中应说明相互关联的情况,并分别就提请变更的各类事项逐项发表意见。

(2) 已登记的私募基金管理人进行内部整改涉及重大事项变更、且需要提交重大事项变更申请或年度变更申请的,法律意见书应对整改并完成变更后的实际情况发表意见,并与公示信息保持一致。

(3) 其他格式要求可参见本章私募基金管理人登记法律意见书版块的格式要求部分

 

4. 法律意见书核查事项

 

(1) 变更法定代表人/执行事务合伙人的,核查拟任法定代表人的身份证明、无犯罪记录证明、个人信用报告、基金从业资格证明材料等材料,并查询证券期货市场失信记录查询平台、中国基金业协会纪律处分及黑名单记录,确认拟任人员的主体资格。

(2) 变更实际控制人的,注意穿透至自然人、国资控股企业或集体企业、受国外金融监管部门监管的境外机构;对于法人实际控制人,核查营业执照等设立文件,对于自然人实际控制人,核查身份证件;另外,在意见书中对变更后实际控制人控制的金融企业、资产管理机构或相关服务机构进行充分披露

(3) 变更控股股东的,对于法人控股股东,核查营业执照等设立文件,对于自然人控股股东,核查身份证件;另外,在意见书中对变更后控股股东控制的金融企业、资产管理机构或相关服务机构进行充分披露。若变更控股股东导致实际控制人发生变更的,应在法律意见书中具体说明。

(4) 变更材料。对于发生变更的重大事项,核查私募基金管理人内部的决议文件,包括但不限于股东会决议/股东决定/变更决定书,核查有关重大事项变更是否已获工商行政管理部门出具的《准予变更通知书》或是否已完成全国企业信用信息公示系统信息更新。

(5) 变更缘由。对于发生变更的重大事项,通过与私募基金管理人高级管理人员进行访谈确认有关变更的缘由,在《法律意见书》中进行披露。

 

 

三章  私募投资基金基金管理人合规顾问业务

 

(一) 募集行为

 

1. 募集行为包含推介私募基金,发售基金份额(权益),办理基金份额(权益)认/申购(认缴)、赎回(退出)等活动。

 

2. 募集主体

 

除以下两类机构外,其他任何机构和个人不得从事私募基金的募集活动。

 

(1) 在中国基金业协会办理私募基金管理人登记的机构可以自行募集其设立的私募基金。

(2) 在中国证监会注册取得基金销售业务资格并已成为中国基金业协会会员的机构(以下简称“基金销售机构”)可以受私募基金管理人的委托募集私募基金。私募基金管理人委托基金销售机构募集私募基金的,应当以书面形式签订基金销售协议,基金销售机构负责向投资者说明相关内容。私募基金管理人委托基金销售机构募集私募基金的,不得因委托募集免除私募基金管理人依法承担的责任。

 

3. 募集程序

 

(1) 特定对象的确定。募集机构应当采取问卷调查等方式履行特定对象确定程序,对投资者风险识别能力和风险承担能力进行评估。

(2) 投资者适当性匹配。募集机构应当自行或者委托第三方机构对私募基金进行风险评级,并据私募基金的风险类型和评级结果,向投资者推介与其风险识别能力和风险承担能力相匹配的私募基金。私募基金推介材料应由私募基金管理人制作并使用

(3) 基金风险揭示。投资者签署基金合同之前,募集机构应当与投资者签署风险揭示书。

(4) 合格投资者确认。募集机构应当要求投资者提供必要的资产证明文件或收入证明,合理审慎地审查投资者是否符合私募基金合格投资者标准,并确保单只私募基金的投资者人数累计不得超过法律规定的特定数量。任何机构和个人不得为规避合格投资者标准,募集以私募基金份额或其收益权为投资标的的金融产品,或者将私募基金份额或其收益权进行非法拆分转让,变相突破合格投资者标准。募集机构应当确保投资者已知悉私募基金转让的条件。投资者应当以书面方式承诺其为自己购买私募基金,任何机构和个人不得以非法拆分转让为目的购买私募基金。

(5) 投资冷静期。基金合同应当约定给投资者设置不少于二十四小时的投资冷静期,募集机构在投资冷静期内不得主动联系投资者。

(6) 回访确认。募集机构应当在投资冷静期满后,指令本机构从事基金销售推介业务以外的人员以录音电话、电邮、信函等适当方式进行投资回访。回访过程不得出现诱导性陈述。

 

投资者为专业投资机构的,可以豁免上述(5)、(6)两项程序。

 

4. 豁免情形

私募基金投资者属于以下情形的,可以不执行前述募集程序中的特定对象确认、投资者适当性匹配、基金风险揭示、合格投资者确认、投资者冷静期、回访确认等环节:

(1) 社会保障基金、企业年金等养老基金,慈善基金等社会公益基金;

(2) 依法设立并在中国基金业协会备案的私募基金产品

(3) 投资于所管理私募基金的私募基金管理人及其从业人员;

(4) 法律法规、中国证监会和中国基金业协会规定的其他投资者。

 

5. 募集结算账户。

 

(1) 募集机构或相关合同约定的责任主体应当开立私募基金募集结算资金专用账户。募集结算资金从投资者资金账户划出,到达私募基金财产账户或托管资金账户之前,属于投资者的合法财产。

(2) 涉及私募基金募集结算资金专用账户开立、使用的机构不得将私募基金募集结算资金归入其自有财产。禁止任何单位或者个人以任何形式挪用私募基金募集结算资金

 

6. 监督机构。

 

(1) 募集机构应当与监督机构签署账户监督协议,明确对私募基金募集结算资金专用账户的控制权、责任划分及保障资金划转安全的条款。

(2) 监督机构承担保障私募基金募集结算资金划转安全的连带责任。

(3) 监督机构包括中国证券登记结算有限责任公司、取得基金销售业务资格的商业银行、证券公司以及中国基金业协会规定的其他机构。监督机构应当成为中国基金业协会的会员。

(4) 取得基金销售业务资格的商业银行、证券公司等金融机构,可以在同一私募基金的募集过程中同时作为募集机构与监督机构。符合前述情形的机构应当建立完备的防火墙制度,防范利益冲突。

 

(二) 基金合同

 

1. 契约型私募基金合同

 

私募基金管理人通过契约形式募集设立私募证券投资基金的,应当按照私募投资基金合同指引1号(契约型私募投资基金合同内容与格式指引)》制定基金合同私募基金管理人通过契约形式募集设立私募股权投资基金、创业投资基金和其他类型投资基金,参考契约型私募投资基金合同内容与格式指引制定基金合同需要特别注意以下方面:

 

(1) 合同名称。基金合同的名称中须标识“私募基金”、“私募投资基金”字样。

(2) 合同主体。私募基金进行托管的,私募基金管理人、基金托管人以及投资者三方应当共同签订基金合同存在两个以上(含两个)管理人共同管理私募基金的,所有管理人对投资者承担连带责任。

(3) 合同正文。基金合同正文包含释义、声明与承诺、私募基金基本情况、私募基金募集和认购的有关事项、私募基金成立的条件和募集失败的处理方式、投资者申购和赎回私募基金有关事项、当事人的权利义务、私募基金份额持有人大会及日常机构设置及运行事宜、私募基金的投资和财产处理、交易及清算交收安排、私募基金的费用和税收事项、信息披露与报告制度、违约情形、争议处理事项。

 

2. 公司章程

 

私募基金管理人通过有限责任公司或股份有限公司形式募集设立私募投资基金的,应当载明《私募投资基金合同指引2号(公司章程必备条款指引)》要求的必备条款。需要特别注意以下方面:

 

(1) 股东权利义务除规定股东权利和义务的范围外,必须明确股东行使知情权的具体方式。

(2) 入股、退股及转让。章程应列明股东增资、减资、入股、退股及股权转让的条件及程序

(3) 投资事项。章程应列明公司型基金的投资范围、投资策略、投资运作方式、投资限制、投资决策程序、关联方认定标准及对关联方投资的回避制度、投资后对被投资企业的持续监控、投资风险防范、投资退出等

(4) 管理方式。公司型基金可以采取自我管理,也可以委托其他私募基金管理机构管理。采取自我管理方式的,章程中应当明确管理架构和投资决策程序;采取委托管理方式的,章程中应当明确管理人的名称,并列名管理人的权限及管理费的计算和支付方式。

(5) 托管事项。公司全体股东一致同意不托管的,应在章程中明确约定本公司型基金不进行托管,并明确保障投资基金财产安全的制度措施和纠纷解决机制。

(6) 一致性。章程应明确规定若章程有多个版本且内容相冲突的,以在中国基金业协会备案的版本为准。

(7) 报送披露信息。订明全体股东同意私募基金管理人或其他信息披露义务人应当按照中国基金业协会的规定对基金信息披露信息进行备份。

 

3. 合伙协议

 

私募基金管理人通过有限合伙形式募集设立私募投资基金的,应当载明《私募投资基金合同指引3号(合伙协议必备条款指引)》规定的必备条款。需要特别注意以下方面:

 

(1) 合伙型基金指投资者依据《合伙企业法》成立有限合伙企业(下称合伙企业,由普通合伙人对合伙债务承担无限连带责任,由基金管理人具体负责投资运作的私募投资基金。

(2) 执行事务合伙人。合伙协议应约定由普通合伙人担任执行事务合伙人,执行事务合伙人有权对合伙企业的财产进行投资、管理、运用和处置,并接受其他普通合伙人和有限合伙人的监督。合伙协议应列明执行事务合伙人应具备的条件及选择程序、执行事务合伙人的权限及违约处理办法、执行事务合伙人的除名条件和更换程序,同时可以对执行事务合伙人执行事务的报酬(包括绩效分成)及报酬提取方式、利益冲突及关联交易等事项做出约定。

(3) 管理方式。合伙型基金的管理人可以是合伙企业执行事务合伙人,也可以委托给其他私募基金管理机构。合伙协议中应明确管理人和管理方式,并列明管理人的权限及管理费的计算和支付方式。

(4) 托管事项。全体合伙人一致同意不托管的,应在合伙协议中明确约定本合伙型基金不进行托管,并明确保障投资基金财产安全的制度措施和纠纷解决机制。

(5) 投资事项。合伙协议应列明该合伙型基金的投资范围、投资运作方式、投资限制、投资决策程序、关联方认定标准及关联方投资的回避制度,以及投资后对被投资企业的持续监控、投资风险防范、投资退出、所投资标的担保措施、举债及担保限制等作出约定。

(6) 一致性。合伙协议应明确规定若合伙协议有多个版本且内容相冲突的,以在中国基金业协会备案的版本为准。

(7) 报送披露信息。订明全体合伙人同意私募基金管理人或其他信息披露义务人应当按照中国基金业协会的规定对基金信息披露信息进行备份。

 

(三) 信息披露

 

1. 信息披露义务人。主要系私募基金管理人私募基金托管人,另外包含法律、行政法规、中国证监会和中国基金业协会规定的具有信息披露义务的法人和其他组织。同一私募基金存在多个信息披露义务人时,应在相关协议中约定信息披露相关事项和责任义务。信息披露义务人委托第三方机构代为披露信息的,不得免除信息披露义务人法定应承担的信息披露义务。

 

2. 信息披露渠道。私募基金管理人应当按照规定通过中国基金业协会指定的私募基金信息披露备份平台报送信息。

 

3. 信息披露内容。除基金合同、主要权利义务条款、基金财务情况等基金信息外,注意还需向投资者披露可能存在的利益冲突和涉及基金管理、基金财产基金托管业务的重大诉讼仲裁等影响投资者合法权益的重大信息。

 

4. 募集期信息披露。私募基金的宣传推介材料(如招募说明书) 内容应当如实披露基金产品的基本信息,与基金合同保持一致。如有不一致,应当向投资者特别说明。

 

5. 运行期信息披露。私募基金运行期间,信息披露义务人需按要求进行季度披露、大规模基金月度披露、年度披露重大事项变更及时披露。

 

(四) 内部控制

 

1. 必备制度

 

(1) 运营风险控制制度。包含建立防火墙制度与业务隔离制度、建立人力资源管理制度(应具备至少2名高级管理人员)、设置负责合规风控的高级管理人员落实岗位职责、建立风险评估体系、明确业务操作流程、建立健全授权标准和程序、建立完善的财产分离制度、建立健全私募基金托管人遴选制度(基金合同约定私募基金不进行托管的,私募基金管理人 应建立保障私募基金财产安全的制度措施和纠纷解决机制)、建立业务外包风险管理框架及制度(适用)、以及明确各项内部控制制度进行周期性的评估和调整

(2) 信息披露制度。明确信息披露的内容,维护信息沟通渠道的畅通,保证向投资者、监管机构及中国基金业协会所披露信息的真实性、准确性、完整性和及时性,不存在虚假记载、误导性陈述或重大遗漏。

(3) 机构内部交易记录制度。落实有关保存私募基金内部控制活动等方面的信息及相关资料的具体方式,要求确保信息的完整、连续、准确和可追溯,并且保存期限自私募基金清算终止之日起不得少于10年。

(4) 防范内幕交易、利益冲突的投资交易制度。确保私募基金管理人主营业务清晰,不兼营与私募基金管理无关或存在利益冲突的其他业务。健全管理人的内部治理结构,防范不正当关联交易、利益输送和内部人控制风险。另外,建立健全制度防范由同管理人管理的各私募基金之间的利益输送和利益冲突。

(5) 合格投资者风险揭示制度。要求采取合理方式向投资者披露私募基金信息,揭示投资风险,确保推介材料中的相关内容清晰、醒目,明确风险揭示书等风险揭示材料的内容执行要求。

(6) 合格投资者内部审核流程及相关制度。结合管理人的组织架构,明确关于投资冷静期、回访确认等要求的具体流程负责岗位

(7) 私募基金宣传推介、募集相关规范制度。私募基金推介材料由私募基金管理人制作并使用。私募基金管理人对私募基金推介材料内容的真实性、完整性、准确性负责。宣传推介不得有法律行政法规、中国证监会中国基金业协会禁止的行为和措辞。私募基金管理人自行募集私募基金的,应设置有效机制,切实保障募集结算资金安全;私募基金管理人委托募集的,应当委托获得中国证监会基金销售业务资格且成为中国基金业协会会员的机构募集私募基金,并制定募集机构遴选制度。

 

2. 除上述七项制度外,私募证券投资基金管理人必须具备以下两项制度:

 

(1) 公平交易制度。规范的范围至少应包括境内上市股票、债券的一级市场申购、二级市场交易等投资管理活动,同时应包括授权、研究分析、投资决策、交易执行、业绩评估等投资管理活动相关的各个环节,确保各投资组合享有公平的交易机会。

(2) 从业人员买卖证券申报制度。要求有关人员遵守有关法律法规及任职单位管理制度的规定禁止利用内幕信息及其他未公开信息违规买卖证券或明示、暗示他人从事内幕交易活动;不得利用职务便利向任何机构和个人输送利益、损害基金持有人利益和损害证券市场秩序;不得利用资金优势、持股优势和信息优势,单独或者合谋串通,影响证券交易价格或交易量,误导和干扰市场等。

 

 

 

 

第四章  私募投资基金产品

 

根据《私募投资基金监督管理暂行办法》的规定,私募基金,是指在中华人民共和国境内,以非公开方式向投资者募集资金设立的投资基金。证券公司、基金管理公司、期货公司及其子公司从事私募基金业务,应当在中国基金业协会办理基金备案手续。其中,证券公司及其子公司发行私募产品的,通过证券公司私募产品备案管理系统向中国基金业协会备案;其他主体发行私募产品的,通过私募基金登记备案系统向中国基金业协会备案。

 

(一) 产品备案的效力

 

根据中国基金业协会发布的产品备案填报说明,私募基金产品按照不同的分类标准主要分为以下类型。

 

(1) 按照主要投资方向分类,可分为私募证券投资基金、私募股权投资基金、创业投资基金和其他私募投资基金。

(2) 按照基金管理类型分类,可分为受托管理和自我管理类型以及顾问管理类型,其中,受托管理和自我管理类型的基金包括证券投资基金、股权投资基金、创业投资基金、其他投资基金;顾问管理类型的基金包括信托计划、银行理财产品、证券公司及其子公司的资产管理计划、保险公司其子公司的资产管理计划、期货公司及其子公司的资产管理计划、基金专户、基金公司子公司的集合理财计划、QFII和其他。

(3) 按照组织形式分类可分为契约型基金合伙型基金公司型基金其他组织形式基金

(4) 按照管理类型分类可分为受托管理型基金顾问管理型基金、自我管理型基金和其他类型管理

(5) 按照是否可以托管分类,可分为有托管基金无托管基金托管待定基金

(6) 按照运作状态分类,可分为正在运作基金已经清盘基金提前清算基金

 

(二) 私募投资基金产品备案

 

1. 备案的效力

私募基金募集完毕后,私募基金管理人应当根据《私募投资基金监督管理暂行办法》等规定,在中国基金业协会办理基金备案手续。私募基金未经备案不能进行投资运作。对于违反备案规定的私募基金管理人,中国基金业协会可以采取暂停私募基金备案、取消会员资格等措施。

 

私募基金登记备案不是行政审批。中国基金业协会对私募基金登记备案信息不做实质性事前审查。中国基金业协会为私募基金管理人和私募基金办理登记备案不构成对私募基金管理人投资能力、持续合规情况的认可;不作为对基金财产安全的保证。

 

基金合同/合伙协议/公司章程中应约定私募基金在中国基金业协会完成备案后方可进行投资运作。备案不影响基金合同/合伙协议/公司章程的效力以及基金的设立,但未经备案不能进行投资运作。经备案的私募基金可以凭私募基金管理人登记相关证明文件以及基金业协会出具的私募基金备案相关证明文件申请开立证券相关账户。

 

2. 产品备案的流程

私募基金管理人应当在私募基金募集完毕后20个工作日内,通过中国基金业协会私募基金登记备案系统,在网上提交登记备案申请信息,网上办理登记备案相关手续私募基金备案材料完备且符合要求的,中国基金业协会应当自收齐备案材料之日起20个工作日内,以通过网站公示私募基金基本情况的方式,为私募基金办结备案手续。网站公示的私募基金基本情况包括私募基金的名称、成立时间、备案时间、主要投资领域、基金管理人及基金托管人等基本信息。

 

办理基金备案手续,应当根据中国基金业协会在填报系统公布的《私募基金登记备案系统填表说明》在私募基金登记备案系统填报和传送以下基本信息:

(1) 基金名称;

(2) 主要投资方向及根据主要投资方向注明的基金类别;

(3) 基金规模及募集规模证明、基金风险揭示书;

(4) 基金合同、公司章程或者合伙协议

(5) 基金运作情况,包括托管方式、信息披露频度和主要投资方向等;

(6) 投资项目简要信息;

(7) 投资者基本情况;

(8) 基金业协会规定的其他信息。

 

20160205日起,新登记的私募基金管理人在办结登记手续之日起6个月内仍未备案首只私募基金产品的,中国基金业协会将注销该私募基金管理人登记

 

(三) 私募股权投资基金产品运作

 

1. 投资预备阶段

 

投资预备阶段为投资方初步确定目标公司起至达成投资意向前的准备期间。专业律师在投资预备阶段的法律服务主要为:协助投资方收集目标公司的公开资料和企业资信情况、经营能力等信息、对投资的可行性进行法律论证、就投资可能涉及的具体行政程序进行调查

 

2. 投资意向阶段

 

律师应向委托人提示意向书与正式投资协议的联系和区别,根据委托人的实际需要提示意向书、意向金或保证金以及投资条款清单具备何种程度的法律约束力。律师应提示委托人注意在投资意向阶段中订立投资条款清单,以预防和降低投资的法律风险律师应在信息收集和调查的基础上,向委托人提示投资的法律风险并提出风险防范措施,必要时出具法律意见书,并为委托人起草或审核投资意向书。

 

3. 尽职调查阶段

 

专业律师应就投资方拟投资的目标公司进行深入调查,核实预备阶段获取的相关信息,以备投资方在信息充分的情况下作出投资决策。专业律师可以根据实际情况,在符合法律、法规的情况下对于调查的具体内容作适当增加或减少。尽职调查的主要内容有:对目标公司基本情况调查核实对目标公司相关附属性文件的调查对目标公司财产状况的调查对目标公司管理人员和职工情况的调查对目标公司经营状况的调查对目标公司及其子公司对外担保及负债情况的调查对目标公司法律纠纷情况的调查等

 

4. 投资协议签署阶段

 

专业律师在投资双方进行尽职调查后,应协助委托人进行谈判,共同拟订投资协议,准备相关法律文件。如果法律、法规要求投资项目必须经政府主管机关批准的,专业律师可以协助委托人向政府主管机关提出批准申请。

 

5. 投资协议执行阶段

 

本阶段律师的主要工作有:为投资各方拟订“履约备忘录”协助委托人举行验证会议按相关法律、法规的规定办理报批手续协助办理投资涉及的各项变更登记、重新登记、注销登记手续等

 

 

6. 资本退出阶段

 

资本退出是风险投资项目的最后一个环节。对于成功的投资,退出将最终实现其资本增值的投资收益;对于失败的投资,退出可以收回部分投资本金,减少损失的扩大。

 

风险资本退出的基本方式有四种:首次公开发行上市,并购转让,原股东、管理层或创业企业回购,以及清算等。专业律师应根据委托人的需求,协助委托人选择最佳的退出方式,并协助委托人在退出时出具必要的法律意见书、律师工作报告和工作底稿等文件。

 

 

第五章  私募基金托管业务法律服务

 

基金托管指由依法设立并取得基金托管资格的商业银行或者其他金融机构担任托管人,按照法律法规的规定及基金合同的约定,对基金履行安全保管基金财产、办理清算交割、复核审查资产净值、开展投资监督、召集基金份额持有人大会等职责的行为。除基金合同另有约定外,私募基金应当由基金托管人托管。基金合同约定私募基金不进行托管的,私募基金管理人应建立保障私募基金财产安全的制度措施和纠纷解决机制。

 

(一) 基金托管人的选聘

 

商业银行从事基金托管业务,应当经中国证券监督管理委员会和中国银行业监督管理委员会核准,依法取得基金托管资格。其他金融机构从事基金托管业务,应当经中国证监会核准,依法取得基金托管资格。未取得基金托管资格的机构,不得从事基金托管业务。

 

律师可根据《证券投资基金托管业务管理办法》、《非银行金融机构开展证券投资基金托管业务暂行规定》的相关要求,协助拟申请成为基金托管人的机构申请基金托管资格:

 

(二) 基金托管法律文件审查

 

律师根据私募基金管理人的委托审核基金托管协议的,应注意基金托管协议是否对基金托管人与基金管理人之间的业务监督与协作等职责进行明确约定,注意审查基金合同中是否载明以下与基金托管有关的必备事项:

 

(1) 基金合同由私募基金管理人、基金托管人以及投资者三方应当共同签订。

(2) 私募基金托管人的基本情况,包括但不限于姓名/名称、住所、联系人、通讯地址、联系电话等信息。

(3) 明确基金财产账户与基金托管人自有财产账户以及其他基金财产账户相独立。

(4) 私募基金托管人承诺按照恪尽职守、诚实信用、谨慎勤勉的原则安全保管基金财产,并履行合同约定的其他义务。

(5) 私募基金托管人及相关机构不应对基金财产的收益状况做出任何承诺或担保。

(6) 订明私募基金管理人定期应向投资者报告经私募基金托管人复核的基金份额净值。

(7) 私募基金由基金托管人托管的,应当具体订明私募基金管理人在运用基金财产时向基金托管人发送资金划拨及其他款项收付的投资指令的事项。

(8) 根据《私募投资基金监督管理暂行办法》及其他有关规定订明私募基金托管人的权利和义务。

 

 

 

第六章  私募基金外包业务法律服务

 

私募基金外包服务是指私募基金业务外包服务机构为基金管理人提供销售、销售支付、份额登记、估值核算、信息技术系统等业务的服务。

 

(一) 外包服务机构的选聘

 

律师协助基金管理人选聘外包服务机构的,应注意以下几个方面:

 

1. 外包服务机构是否已在中国基金业协会备案并成为会员。

 

2. 协助基金管理人对外包服务机构开展尽职调查,了解其人员储备、业务隔离措施、软硬件设施、专业能力、诚信状况、过往业绩等情况。

 

3. 协助基金管理人核查外包服务机构是否存在与外包服务相冲突的业务,以及外包服务机构是否采取有效的隔离措施。

 

4. 核查外包服务机构在开展外包业务的同时,提供托管服务的,核查其是否设立专门的团队与业务系统,外包业务与基金托管业务团队之间是否建立必要的业务隔离,是否有效防范潜在的利益冲突。

 

5. 核查外包服务机构中办理基金销售、销售支付业务的机构是否设置有效机制,切实保障销售结算资金安全。办理私募基金销售、销售支付业务的机构开立销售结算资金归集账户的,核查是否有监督机构负责实施有效监督,核查是否在监督协议中明确保障投资者资金安全的连带责任条款。核查开展基金销售业务的各参与方是否签署书面协议明确各方权责。核查协议内容是否包括对基金持有人的持续服务责任、反洗钱义务履职及责任划分、基金销售信息交换及资金交收权利义务等。

 

6. 基金管理人委托外包服务机构办理基金份额(权益)登记的,核查办理基金份额登记业务的机构是否设置有效机制,切实保障投资人资金安全。核查办理私募投资基金份额(权益)登记业务的外包服务机构是否为依法开展公开募集证券投资基金份额登记的机构或其绝对控股子公司、获得公开募集证券投资基金销售业务资格的证券公司(或其绝对控股子公司)及商业银行。

 

(二) 外包服务法律文件审查

 

律师需查验基金外包服务协议内容并在法律意见书中披露相关法律风险。具体核查事项如下:

 

1. 私募基金管理人是否与外包服务机构订立书面外包服务协议,且该外包服务机构是否经中国基金业协会备案,并加入基金业协会成为会员,该外包服务机构是否具备中国基金业协会关于基金外包服务机构的其他要求。

 

2. 外包服务协议是否明确约定私募基金管理人和外包服务机构双方的权利义务及违约责任。

 

3. 外包服务协议是否载明未经基金管理人同意,外包服务机构不得将已承诺的基金业务外包服务转包或变相转包为类似条款。

 

4. 如私募基金管理人委托基金销售机构销售的,私募基金管理人是否与基金销售机构以书面形式签订基金销售协议。该书面基金销售协议中关于私募基金管理人与基金销售机构权利义务划分以及其他涉及投资者利益的部分是否作为基金合同的附件。

 

5. 办理私募基金销售、销售支付业务的机构,如开立销售结算资金归集账户的,是否与监督机构签署监督协议中明确保障投资者资金安全的连带责任条款。

 

(三) 基金销售机构牌照申请法律服务

 

1. 可以申请基金销售业务资格的主体有:商业银行(含在华外资法人银行)、证券公司、期货公司、保险机构、证券投资咨询机构、独立基金销售机构以及中国证监会认定的其他机构从事基金销售业务。

 

2. 律师应当根据《证券投资基金销售管理办法》的相关规定,参考以下步骤协助符合条件的基金销售机构申请人申请获得基金销售牌照资格。

 

(1) 尽职调查及方案制定。律师应通过与客户的沟通以及核查客户的基本情况,形成对客户是否有申请资格的初步意见,并根据客户的机构类型,制定尽调清单通过审阅客户提供的材料,实地走访、人员访谈等方式,根据尽调清单,逐条核查客户是否符合申请要求;尽调期间,可为客户设计整改方案,提供完善意见,协助客户符合基金销售资格审批要求。

(2) 协助完善软、硬件设施。代表客户与第三方的谈判,协助客户遴选系统提供商、会计师事务所、资金托管机构并参与公司与之谈判以及合同的起草、风险防控等协助完成基金销售部门机构设置和网点设置;协助核查技术设施情况,协助系统提供商开展场检培训、模拟场检;协助开展基金销售相关人员培训。

(3) 审查相关制度、协议及文件的合规性审查申请机构是否有完善的销售业务管理制度、销售业务操作流程、基金销售业务资金清算流程、账户管理制度、销售适用性制度和反洗钱内部控制制度等;并就该等制度的合规性提供法律意见和整改意见审查《代理销售协议》、《认购协议》等相关协议是否合规或是否存在法律风险,并提出整改意见审查《基金投资人风险承受能力调查问卷》、《投资人权益须知》以及《关联关系说明》等相关条件是否合规,并提出整改意见。

(4) 协助报送材料及处理申报过程中可能出现的问题。协助准备相关申请材料,协助将材料报送给证监会或证监局,并协助应对证监会或证监局审查过程中可能出现的质询、反馈和补报材料等情况;跟踪场检,针对公司的突发状况提供解决方案。

(5) 后续服务事项。获得基金销售资格后,律师可协助客户办理设立分支机构、基金销售支付结算备案、基金宣传推介材料、变更事项备案等后续事项。

 

 

第七章  附则

 

指引上海市律师协会基金业务研究委员会起草,其目的系为律师提供私募投资基金业务的借鉴、经验,并非强制性或规范性规定,仅供本市律师代理私募投资基金法律业务时参考。