行政指导作为二战后一种崭新的管理模式，凭借其独特的魅力，逐渐成为现代国家的重要管理手段。伴随着行政指导手段的广泛应用，社会生活中由于行政指导而引发的案件也日益增多，客观上给一些行政相对人造成了很大损害，导致政府和一些群众之间关系紧张。

然而，由于我国目前关于行政指导的研究还不是很成熟，法学界在是否应当对行政指导进行司法救济以及如何对行政指导进行司法救济的问题上分歧很大，许多受到损害的行政相对人苦于找不到相应的司法救济途径。

本文围绕我国行政指导的司法救济展开研究，就我国对行政指导实施司法救济的必要性、需要实施司法救济的行政指导类型及行政指导实施司法救济的途径进行了探讨，希望对我国行政指导救济制度的完善及政府和人民群众新型和谐关系的构建有所启示。

       中国人民大学莫于川教授给行政指导下的定义是：行政指导是指行政机关在其职能、职责或管辖范围内，为适应复杂多样化的经济和社会管理需要，基于国家的法律精神、原则、规范或政策，适时灵活地采取指导、劝告、建议等方式谋求行政相对人同意或协力，以有效地实现一定行政目的之行为。中国行政法研究会会长、国家行政学院法学部主任应松年教授认为，建设服务型政府，政府行政管理就不能停留在监督、管理等职能上，不能总是习惯于使用以行政强制力为后盾的执法方式，行政指导作为一种柔性管理手段，是建设服务型政府的重要切入点。因此，作为一种新型行政行为,行政指导在行政管理领域正得到越来越广泛的运用。

但随之带来的是,行政指导给相对人造成损害及导致政府和一些群众关系紧张的现象也在不断增多。对此，我们曾经有过惨痛的经历，例如临安县农业局“好心”从杭州市有关部门争取到一个农业开发资助项目，动用专项资金从浙江一家个体户手中购买了2万株当时十分紧俏的“小叶猪肝梅”和“大花梅”种苗，以政府扶助的形式发放给了60多户农民，结果10年过去了，结果实的梅树很少，跟漫山遍野的“野梅子”没什么两样，这不仅造成国家的扶贫资金打了水漂，而且直接导致60多农户十年的投入血本无归，遭受了巨大经济损失，农户被迫把农业局告上法庭。所以，,行政指导的司法救济在当今行政指导制度的建设中显得尤为尖锐和紧迫，本文围绕行政指导的司法救济问题展开研究，希望对我国行政指导救济制度的完善及政府和人民群众新型和谐关系的构建有所启示。一、我国对行政指导实施司法救济的必要性

    

      

在是否需要对行政指导实施司法救济问题上，我国存在着两种不同的观点：

（一）传统观点反对对行政指导实施司法救济

由于行政指导制度与以往的行政制度存在着众多的不同，有些法律界人士认为不应将行政指导纳入司法救济的范围。反对的主要理由有：

1、行政指导是一种非职权行为，对行政相对人没有强制力。这使它成为立法上反对司法救济的有力盾牌，最强有力的观点是行政相对人接受行政指导的自愿性消解了其寻求司法救济的权利。

2、对行政指导实施司法救济有司法权侵犯行政权之嫌。

3、行政指导立法存在困难。通过行政立法对行政指导进行救济难以让众人信服，而人大立法又存在非亲自接触而认识不足的情况。

4、我国的法律已经明确将对行政指导实施司法救济排除在外，行政指导不属于人民法院行政诉讼的受案范围。

（二）笔者赞成将行政指导纳入我国司法救济的范围

理由如下：

1、将行政指导纳入司法救济的范围符合行政法治的本义。行政法治不允许法律对政府有无限制的授权，行政指导若不进行可诉化，政府权力便可以在这方面大做文章，使得理应生机勃勃的行政指导实践混乱不堪，变了味，走了调，成为行政机关滥用职权、规避法律的避风港，在这种情况下如果不给予行政相对人司法救济权不仅有失公允，而且行政指导必会发展成为行政机关规避法律、侵犯公民合法权益的自留地。因此，有无独立的司法机构对行政行为的合法性进行审查，是国际行政法治的重要标志，通过赋予行政指导相对人寻求司法救济的权利不仅可以促使行政机关在行政指导过程中养成责任理念，而且也有利于鼓舞行政相对人对行政指导的信心。在现代法治国家，任何与行使公权力有关的行为都必须受到监督和制约，行政指导也不例外。

2、行政指导立法的困难不应成为对行政指导进行司法救济的障碍。按照“有损害必有救济”的法治原则，当相对人的权益受到违法或不当行政的侵害时，该相对人有权得到救济。笔者认为，只要立法部门在立法过程中广泛听取政府部门和行政指导相对人意见，由此既避免了人大制定的法律脱离实际的现象的发生，又能让制定的法律为行政相对人所信服。

3、现有行政诉讼受案范围对行政指导司法救济的限制并非不能突破。虽然我国《行政诉讼法》及有关司法解释都明文规定了抽象行政行为和行政指导的不可诉性，但笔者认为，从人权保障、权力监督和依法行政的角度出发，行政机关的所有行政行为都应该是可诉的；当前各国由于其宪政发展的局限以及政治文化传统的制约，对行政诉讼的受案范围都作出一定的限制性规定，但是，“在社会发展到一定时机,当某种行政行为不纳入司法审查不足以保护公民的合法权益，不利于维护和监督行政机关依法行政时，就应将其纳入司法审查的受审范围。”对于行政指导的司法救济，可以借用合同法上的要约与承诺理论，将行政指导的提出视为一种要约，将相对人的履行视为对要约的承诺,当相对人接受了某一行政指导后，该行政指导法律关系即宣告成立,双方当事人就必须履行相应的义务。对相对人合法权益的保护是不应有限制的，对行政主体的错误行政行为也应该是有错必纠的。当前的这种规定，只能说明我国法制的不完善，随着我国法制进程的加快，将抽象行政行为，不具有法律强制力的行政指导行为纳入人民法院的受案范围是必然的方向。

4、行政指导具有事实上的强制性。行政指导行为事实上的强制性来源于行政主体的行政权力，行政主体行使其行政权力未必都要产生直接的法律后果，其可以通过行政权的威慑而达到间接的法律效果。我国传统的命令—服从的行政管理模式思维在社会生活中根深蒂固，就拥有广泛职权﹑习惯于强制管理的行政机关来说，在行政指导过程中对相对人进行说服、建议不能奏效的情况下，显性的隐性的强制措施便接踵而来，行政指导事实上变为另一种行政命令；而对行政相对人来说，行政机关拥有广泛职权、掌握着公共资源的分配、对行政相对人有管理惩罚的权力，对其作出的行政指导行政相对人岂敢不“自愿”接受。

5、行政指导中存在着诱导利益。诱导利益，顾名思义就是一种利用利益诱导对方服从自己的指导方式。行政指导是以设置利益诱导为存在前提的，诱导利益既是行政指导的必要构成要件，也使行政指导具有事实上的诱导性动因。如果行政主体只是单纯的表达其行政意愿，并无利益诱导，一则此非现实意义上的行政指导；二则因无利可图，行政相对人也不会主动、自愿接受行政指导。一般来说，在行政指导中，行政相对人对行政主体在心理上存在一种天然的、难以抗拒的信赖，这种信赖是出于对政府力量的尊重以及对行政机关拥有的强大的经济力、科技力、资源力的信赖。在现实生活中，这种信赖常常使行政相对人面对政府的诱导利益时失去应有的理智而一味接受，而这种接受本就是政府所希望看到的。

总之，笔者认为，将行政制导纳入司法救济的范围是大势所趋，是行政指导制度得到广泛的推广和应用并进一步发展的前提，我国应尽快将行政指导纳入司法救济的范围。

      

二、我国需要实施司法救济的行政指导类型要对行政指导行为实施救济，我们首先需要搞明白行政指导哪些情况下需要救济。当前而言，应该加以救济的行政指导主要存在以下几种情况：

（一）行政机关因信息或情报有误给被指导者造成损失的。当前农村中普遍存在农民接受本地政府机关行政指导的情形，如菜农接受了当地农业部门的指导,种植了大面积的大白菜，但结果由于大量新品蔬菜的上市，再加上外地价廉物美大白菜大量涌入本地市场，致使该地菜农的大片大白菜烂于田中，损失惨重。

（二）行政指导内容违法造成损失的。当行政指导作出后，受指导者的确出于自愿而接受了该指导，结果由于该行政指导的内容本身违法而使受指导者遭受损失。如国家明令禁止侵犯知识产权的造假制假行为，但有些地方政府从地方局部利益出发，如出于税收和劳动力就业考虑等，指导有关企业和人员从事此方面的生产和经营活动，使受指导者最终因此遭受到法律惩处和经济损失的。

（三）强制指导。行政指导是一种事实上的强制性指导,行政指导方以不利益处置为背景,给相对方形成一定的心理压力而迫使其服从,或者融合其它手段(处分或者奖励)促使当事人接受指导并遭受损失。例如，对不接受指导的当事人给予不利益处分、公布不服从者的姓名，使其产生心理压力，给接受指导者以本不该有的额外奖励，融合其它手段促使当事人接受指导。

（四）其他行政指导。笔者认为，其他需要实施司法救济的行政指导至少包括如下情形：在行政相对人接受了行政指导后,如果行政机关不履行其在作出该指导时应允的优惠条件；行政相对人听从、配合行政指导后，由于行政机关随意改变或否认该行政指导行为，致使行政相对人或利害关系人的合法利益受到损害的；行政机关由于故意或重大过失而作出错误的行政指导，致使行政相对人或利害关系人的合法利益受到损害的。这一类行政指导在政府招商引资、重大项目建设、企业技术革新、重大政府许可项目等方面尤为突出。

三、国内外相关行政指导诉讼案例介绍（一）日本

行政指导对违法行为的默认案例。日本一个叫做“战争资料偏向纠正会”的右翼团体向大阪国际和平中心提出申请，要求在该中心举行旨在彻底否定南京大屠杀历史事实的集会，该中心就应否同意其申请的问题征询大阪市政府的意见；大阪市政府教委社教部以“日本尚无禁止此类集会和言论的法律规定”为由不作正面回答，但作出了一个行政指导行为，即把过去发生的一个类似情况的诉讼判例提供给该中心参考，提示该中心“如不同意该使用申请就可能被申请者起诉”。此指导措施对该中心显然产生了作用，该右翼集会于2000年1月23日如期在该中心举行，造成了极坏的影响，更严重伤害了中国人民的感情。像此种巧妙采用行政指导来既达到某种政治目的又躲避行政法律责任的问题在现实生活中大量存在，它涉及到政治、行政、法治之间的关系，需要认真研究和妥善处理。

（二）美国

1、行政机关的行政指导行为应否成为复审对象？

新闻稿纠纷案。基本案情：美国州际商业委员会在20世纪60年代曾发布一个新闻稿，认为铁路货物的收件人在卸货后有义务把不能再用的货车门（一般是用纸糊成的）拆除掉。该新闻稿所提出的州际商委会的主张当然对铁路公司有利，而对运输货主不利，因为此前一直是由铁路公司自己花钱雇人拆除此类无用的简易货车门。于是铁路公司与运输货主之间发生了利益冲突，争执的焦点是州际商委会以新闻稿形式提出的主张是何性质、有无效力以及可否复审。尽管州际商委会辩称这不是正式发布的有拘束力的裁决令，只是仅供参考的指导行为，接受司法复审的条件尚不成熟，但法院认为这个新闻稿在一定程度上改变了现行的铁路收费办法，对某些相对人产生了实际的不利影响，实际上起到了政府规章（属于抽象行为）的作用，故须接受司法复审。

2、行政机关的公开宣传行为是否构成侵权？

基本案情：20世纪80年代中期，美国联邦环境保护署的官员认为，工业安全设备协会某成员企业的一种产品存在一些问题，于是在环保署的机关小册子里，把该产品与其他企业生产的合格产品进行了对比说明。由于机关小册子是面向社会的，所以生产该产品的厂家认为这是对其不利的公开宣传，故由工业安全设备协会代为提起诉讼，状告环保署的公开宣传行为侵犯其合法权益，要求被告公开认错，并承担赔偿责任。该案原告在一审败诉后不服裁判结果，上诉于哥伦比亚特区巡回法庭。该法庭于1988年作出裁决认为，环保署在机关小册子里对产品质量的优劣加以比较说明，这是一种非正式的行政手法，旨在为消费者作出正确的行为选择提供一些仅供参考的专业指导，对消费者和生产者均无拘束力和强制性，这种警告性的行政指导措施尚属不可复审的行为。此案以工业安全设备协会的诉讼请求被驳回而终结。

关于这个案件的讨论还在继续。为积极履行行政职责，达到某个行政目的（如满足公众的上述安全需求），行政机关也经常利用大众传媒来告诫消费者注意警惕某些危险产品或某种虚假销售做法。这种出于公益目的的行政指导手法，并不是行政规则或正式裁决行为，这从一定角度来说该类行政指导行为不受司法复审是可以理解的。但是，从实际效果看，行政机关和行政官员关于发表新闻稿、举行新闻发布会、接受采访或向传媒“透露”消息等行为，尽管通常都系非正式作出的，却像正式的规则和裁决那样具有一定的影响力，有的甚至带有某种事实上的强制性（如社会舆论、公众评价的压力，而且还有可采取的行政处分措施作为后盾），对企业会非常不利，有可能带来极大的破坏性后果，使其最终被淘汰出市场竞争。这种以非正式行为方式作出的否定评价性的公开宣传，政府往往不必承担损害赔偿责任，其消极影响即便行政机关公开认错致歉也难以挽回。因此，该判决显然也存在某些可商榷之处。而且，像这种通过传媒为公众提供行政指导信息也即作出对有关相对人不利之公开宣传的做法，在当今美国社会被行政机关广泛采用并引出不少官司。

        （三）我国的相关案例

1、听从政府指导受损案。陈先生打算到某地某经济开发区去投资开办一个电子企业，前往咨询有关政策时，开发区管委会办公室的工作人员劝说陈先生放弃此打算，建议他投资开办机械加工企业，称该开发区鼓励发展机械加工企业且有许多优惠政策。于是陈先生听从了该项建议，但陈先生接受建议开办机械加工企业后，不仅未能享受到优惠政策照顾，且因当地由于电力短缺出台了许多限制机械加工企业（用电大户）发展的政策措施，导致该企业生产经营困难。当陈先生前往交涉时，开发区管委会却否认作过上述劝说和建议（无书面意见），认为这是陈先生应该自行承担的经营风险。这个案例说明，行政相对人信赖政府机关而听从其意见从事某种活动获得或理应获得的利益，却因政府机关的指导失误遭受损害，同时因行政指导者出尔反尔遭致重大的心理伤害。对于行政相对人的这种双重损害，同时也损害了政府的信誉，其全部责任理应由指导方承担，这是信赖利益保护原则的要求。

2、是否为行政指导行为的司法审查案。2000年发生在江苏省的孙福利诉如皋市公安局道路交通事故责任重新认定案，上诉人如皋市公安局在上诉状中就以自己的重新认定决定属于行政指导行为，并不直接确定当事人之间的权利义务，不属于行政诉讼受案范围作为主要抗辩理由。二审法院对上诉人的抗辩理由经过审理未予采纳，上诉人在二审败诉。尽管此案不是直接以“行政指导行为”作为争议对象起诉和受理的，但二审曾将其作为抗辩理由并进行了一定程度的司法审查，使得这一行政诉讼案件具有了不可忽视的制度创新意义。

      

四、我国行政指导司法救济途径的构建

由于行政指导有抽象性与具体性之分，笔者认为，对此两种形式的行政指导的司法救济，在构建救济途径时应该给予区别对待。

    （一）对抽象行政指导的救济，适宜公益诉讼方式。

抽象的行政指导，是指行政机关为了实现特定的目标而在其职权范围内针对不特定的相对方作出的政策性指导。由于相对方的不特定性，使在救济时出现困难，对此，笔者认为适度引入西方的公益诉讼制度也不失为一种有效的解决办法。在抽象性行政指导导致一个地区的不特定的相对人的权益受到损失时，当地同作出行政指导的行政机关同级别的人民检察院可针对具体情况独立调查，依法向同级人民法院提起对政府的行政诉讼，以保护不特定多数相对人的合法权益，为其争得适度的补偿。这样的公益诉讼完全是为了公众的利益而产生的，也避免了个人同行政机关诉讼中举证不利的弊端，同时也避免了集团诉讼、重复诉讼对司法资源的浪费，是一项较为完善、便于实施的救济制度。

    （二）具体行政指导司法救济途径的构建

对于针对特定行政相对人的行政指导，由于行政指导在实践中的灵活性、复杂性，笔者认为应以最终保护行政相对人的合法权益为目的，从各方面给予具体分析，采取相应的司法救济途径：

1、通过行政赔偿制度加以救济。行政赔偿制度是最实在、最本质、最直接的救济途径之一。行政赔偿是行政机关在其违法公务行为侵害行政相对人合法权益造成损害后予以赔偿的法律制度，赔偿范围包括侵犯人身权的行为和侵害财产权的违法行为所造成的损害。因此，在行政相对人因违法的行政指导行为造成权益损害而谋求获得赔偿时，理应能够通过行政赔偿诉讼、行政诉讼附带赔偿请求的渠道获得救济。

对于我国而言，需要通过法制创新来建立健全这方面的赔偿救济机制。具体来说就是要根据行政赔偿制度实践的客观要求，对现行的国家赔偿法进行系统而有重点的修改，将行政指导行为的损害赔偿纳入其中。笔者认为，至少在出现下列情形之一时，行政机关应当予以赔偿：第一，行政机关采取或变相采取了强制措施迫使当事人听从、配合行政指导，致使当事人或利害关系人的合法利益受到损害的；第二,行政指导作出后,受指导者出于自愿而接受了该指导,结果由于行政指导内容本身的违法而使受指导者遭受损失；第三，当事人听从、配合行政指导后，由于行政机关随意改变或否认该行政指导行为，致使当事人或利害关系人的合法利益受到损害的；第四，行政机关由于故意或重大过失而作出错误的行政指导，致使当事人或利害关系人的合法利益受到损害的。

2、通过行政补偿制度加以救济。行政补偿制度肇始于法国，以后英、美、日等许多国家纷纷效法，现在已成为一种通行的救济制度，并普遍通过立法加以规范。行政补偿制度又称为行政损失补偿，它是指行政机关的某些合法行为造成行政相对人合法权益损失后由前者负责予以适当弥补。其主要法律特征有三：一是从形式上看行政机关的行为合法；二是该相对人受到特别损失；三是存在损害后果且与该合法行为有关。

就行政指导而言，笔者认为，至少在出现下列情形之一时，行政机关应当予以补偿：第一，行政机关因自身的信息或情报有误而作出了不当的行政指导,在相对方服从了错误或有瑕疵的行政指导,并造成了损失且无其他救济手段的情况下，指导者应考虑到因行政机关在占有信息情报方面的全面性、权威性而负有一定的补偿责任。如果行政机关与行政相对人不能就行政补偿争议达成一致,应当允许行政相对人提起相应的行政补偿诉讼。第二，行政机关作出的行政指导本身无任何瑕疵，但是接受指导者因其它的原因遭受了损失。此时，行政机关与接受行政相对人的损失并无直接的因果关系，但是,根据责任行政和信赖利益保护的法则,实施行政指导的行政机关应当承担一定的补偿责任。

笔者认为，建立健全相应的行政补偿制度，对于行政指导的法治化具有重要意义。在行政指导制度和行政补偿制度都远不完善的我国，完善行政补偿制度对于行政指导法治化的现实意义是不言而喻的，2004年修宪已将私产和土地征收征用补偿明文载入宪法，我们应就此大力完善我国行政补偿法制，包括通过修改国家赔偿法更明确地规定行政补偿制度，或专门制定出我国统一的国家补偿法。

3、通过责令行政主体作为的方式进行救济。在行政相对人接受了行政指导后,如果行政机关不履行其在作出该指导时应允的优惠条件，行政相对人可以行政机关不履行职责为由,提起行政诉讼,要求司法救济。此种情况下，如果责令行政主体履行承诺还为时不晚，不会给行政相对人造成损失时，或者可以对行政相对人面临的经济损失加以补救的话，就应责令其履行职责，兑现当初承诺的优惠政策。

结语

当前，在政府管理领域，由于传统行政指令思维的影响，导致地方各级政府及其主管部门重视程度不够，尚没有形成一整套的行政指导制度体系和操作规范，行政指导实践中出现了一些不当、错误及甚至违法行为，不仅给行政相对人造成了巨大损失，而且直接导致政府和群众关系紧张以及社会不和谐因素。而面对党和政府提出的“构建社会主义和谐社会”这个科学命题，民主法治是构建和谐社会的最基本的特征和最重要的保证，面对“构建社会主义和谐社会”的新命题，我们有必要转变观念，将行政指导纳入司法救济的范围，并通过制度构建的方法为受到政府行政指导损害的相对方提供相应的救济途径。我们相信，这样不仅会更好地规范我国的行政指导法律制度，而且对政府和人民群众新型和谐关系的构建及社会主义和谐社会的建设大有益处。●