2016年9月27日至28日，上海律协律师学院、公司与商事业务研究委员会在上海律协报告厅联合举办2016年度第三次“公司与商事讲坛”。本次讲坛共分两个主题，9月28日下午的主题为“中国商事合规新动向与一流律师应对”，邀请到上海交通大学凯原法学院副院长、企业法务研究中心主任杨力教授担任主讲嘉宾，深度探讨了商事合规的前沿问题。本次讲坛由公司与商事业务研究委员会副主任徐培龙主持，百余名律师到场参加。

杨力教授从供给侧改革与商事合规的新变化、中国商事合规的风险挑战、商事合规管理的思维以及商事合规管理的难点这四大方面进行阐述和分析，并以丰富的实例和自身经历与到场的律师们进行交流互动，为律师们担任企业法律顾问以及处理商事案件提供了思路。

一、供给侧改革与商事合规的新变化

2012年以来，我国经济下行压力增大，去年我国东北三省GDP排名整体下滑、外贸增速下降、外商撤资并将资本向海外转移、无数企业停业倒闭，使得可持续发展再次成为热门话题。2015年11月10日召开的中央财经领导小组第十一次会议上，习近平总书记提出“在适度扩大总需求的同时，着力加强供给侧结构性改革，着力提高供给体系质量和效率，增强经济持续增长动力，推动我国社会生产力水平实现整体跃升”的要求。

习近平总书记强调的供给侧结构性改革是指从提高供给质量 http://baike.baidu.com/subview/13930/5063889.htm出发，用改革的办法推进结构调整 http://baike.baidu.com/view/978905.htm，矫正 http://baike.baidu.com/subview/773182/14922608.htm要素配置的扭曲，扩大有效供给。这给商事合规提出了更高的要求，即应避免向下竞争，着重产业升级、科技创新以及自贸区发展。其中包含的内容也很丰富，例如产业升级中的节能环保、高端设备、信息披露、产业迁移、信用链，科技创新中的小微企业扶持、创客空间、互联网+、物联网、智能创新、知识产权，自贸区发展中的国际惯例、简政放权、监管松绑与资本开放等。这些都给法律服务业带来了新兴的服务内容。 

从整个经济形势和供给侧改革为基础，能够看到商事合规涉及到越来越多的利益相关方，并提出了资源能源利用、反垄断及海外双反、反商业贿赂、科技创新的知识产权保护等新议题。

二、中国商事合规的风险挑战

目前中国商事合规走弱的原因在于多元破坏因素的叠加以及全球经济下行难以提振，导致合规性难度不断加大、合规性驱动力降低。具体表现为：大股东与小股东之间的信息不对称、企业过度依赖政府补贴而丧失向上竞争的动力、国企的资源垄断式不公平经营而民企却竞争过度、实体与投资经济的回报反差、人力资源成本的逐步上升、企业不愿意花费更多成本建立合规以及外企对于商事合规的不重视等。而企业内部出现的并购拼贴、偷漏税、隐瞒收入、关联交易、账外资金循环、商业贿赂等现象也给中国的商事合规带来了风险和挑战。

三、商事合规管理的思维

商事合规的思维是集合了经济思维、政治思维以及法律思维的交叉思维，包含了事实认定、法律适用以及决策过程三大方面。其中，事实认定包括法律真实与客观真实，法律适用包括形式推理和价值判断，决策过程包括程序正义与结果正义。这些思维都指向了商事合规的两大目标，即合法与合理。而目前中国商事思维的困境在于，整体社会结构的多元化和碎片化、国家法律法规、政策设计的统一性和局部性、企业的合规标准过多、企业在决策时更多考虑的是合法性和责任承担。基于此，我国也在商事合规管理上作了调整，例如相关法律法规、机制的制定会更多地考虑不同阶层和群体的心态，以防止出现重大偏差；国家对企业进行风控评估和排名，为其立项、融资、上市、政策倾斜等提供决策依据。

四、商事合规管理的难点

（一）以法外标准代替法律  

以埃尔默案为例，在1882年的纽约州，埃尔默因担心祖父再婚而改变留给他一大笔遗产的遗嘱，就毒死了其祖父。埃尔默的罪行被发现后，以杀人罪被判处监禁，但他能否享有继承其祖父遗产的权利，则引起了当时法官们的争议，出现以格雷法官和厄尔法官为代表的两种观点。格雷法官认为遗嘱仍应执行，因为纽约州法律并未规定杀死被继承人会使其丧失继承权；继承人被监禁后被剥夺继承权，有违“罪刑法定”且法官无权以自己的道德代替法律。而厄尔法官认为遗嘱不应再执行，此时应去探究立法者的意图，立法者是不会让继承人杀死被继承人却仍能获得遗产的，而法官则有义务通过判决实现最为接近争议的法律。该案说明当法律适用结果明显不公平时，可采用商业中“任何人不能从其自身的过错中受益”这一惯例来实现公平裁判。

但法外标准毕竟不是法律，所以在适用时需要特别谨慎，只有同时满足以下前提条件时才能够适用：一是严格适用法律会导致问题处理明显的不公正；二是适用法外判断能得到更权威原则或理念支持；三是适用法外判断的处理结果具有示范指导意义。

（二）悖论

悖论是指从真的前提，经过有效的推理，得到的却是与前提并不融贯的结论。这是在国内法与国际法、法律与法律、法条与法条之间都会存在的问题。例如2006年《物权法》出台后，其中第九条的规定“不动产物权 https://www.baidu.com/s?wd=%E4%B8%8D%E5%8A%A8%E4%BA%A7%E7%89%A9%E6%9D%83&tn=44039180_cpr&fenlei=mv6quAkxTZn0IZRqIHckPjm4nH00T1dBujNWnH61mhnYmv7hrAwb0ZwV5Hcvrjm3rH6sPfKWUMw85HfYnjn4nH6sgvPsT6KdThsqpZwYTjCEQLGCpyw9Uz4Bmy-bIi4WUvYETgN-TLwGUv3EnH01P1RzPWcY的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”与《民通意见》第一百一十八条的规定“出租人出卖出租房屋，应提前三个月通知承租人，承租人在同等条件下，享有优先购买权 https://www.baidu.com/s?wd=%E4%BC%98%E5%85%88%E8%B4%AD%E4%B9%B0%E6%9D%83&tn=44039180_cpr&fenlei=mv6quAkxTZn0IZRqIHckPjm4nH00T1dBujNWnH61mhnYmv7hrAwb0ZwV5Hcvrjm3rH6sPfKWUMw85HfYnjn4nH6sgvPsT6KdThsqpZwYTjCEQLGCpyw9Uz4Bmy-bIi4WUvYETgN-TLwGUv3EnH01P1RzPWcY；出租人未按此规定出卖房屋的，承租人可以请求人民法院宣告该房屋买卖 https://www.baidu.com/s?wd=%E6%88%BF%E5%B1%8B%E4%B9%B0%E5%8D%96&tn=44039180_cpr&fenlei=mv6quAkxTZn0IZRqIHckPjm4nH00T1dBujNWnH61mhnYmv7hrAwb0ZwV5Hcvrjm3rH6sPfKWUMw85HfYnjn4nH6sgvPsT6KdThsqpZwYTjCEQLGCpyw9Uz4Bmy-bIi4WUvYETgN-TLwGUv3EnH01P1RzPWcY无效”存在冲突，在最高人民法院废止《民通意见》第一百一十八条之前，由于各地法院采取标准的不一致，出现了大量同案不同判的情况。  

商事领域中的悖论也通常表现在双方当事人所选择的标准不一致，而法院在审理商事案件时，为破解该悖论、获得公正裁判所采取的方法是由一方当事人选标准，另一方当事人按照该标准选择有利于己方的解释。

（三）合规的限度

虽然中国目前已颁布大量法律法规和规范性文件，但并不能解决所有商事合规问题。台湾民法中提到的“有法律从法律、无法律从习惯、无习惯从法理”的规则也体现了法律所存在的局限性。商事合规的难点还在于商业规则涉及的不仅仅是法律法规，还有商业惯例和商业术语的解释。在对商业术语的解释出现分歧时，应进行目的解释，回归商业最初的目的。而对于商事合规的建设应遵循恰当和经济之道。如果妄图通过整个体系的长论证、高成本来建立大而全的合规体系几乎是不可能的。只有通过以点带面的立法路线才能填补商业合规的漏洞。

    （注：以上嘉宾观点，根据录音整理，未经本人审阅）

 

 

供稿：上海律协公司与商事业务研究委员会

执笔：张忞昕  上海市联合律师事务所