私法的公法化

法治聚焦

日期：2007-12-12 作者：法史网阅读：6,785次

十九世纪西欧诸国的基本思潮，以为除亲属法继承法外，私法就都是关于经济生活的法，而关于经济生活，须放任各人自由活动才能使之尽量发展，这种思潮，简直可说是构成当时私法的秩序之根基的。祁克（Gierke， Deutsches Privatrecht I .S. 26）所谓个人法（私法）以主体之不拘束（Unverbundenheit der Subjekte ）为出发点，社会法（公法）以主体之拘束（Verbunderheit der Subjekte ）为出发点的主张，亦是以这种思想为基础的。
    这种关于经济生活的个人自由主义的思想，已成为现代资本主义经济组织的基本论调。可是在经济生活上，个人自由主义极端化的弊害，亦跟着资本主义的发展而日益显著；从社会的公共利益上着想，对这种个人自由主义，实有加以适当的限制之必要。即对于经济生活，亦有不能再放任各个人自由活动，而在某程度内非由国家的权力加以调整不可的趋势。
    以国家权力为依据的经济生活之调整，在调整个人相互间之法律的秩序的范围内，仍为私法的规定，私法尚未公法化。例如利息限制法限制利率；租地法伸长租地权的存续期间等，无疑是从社会公益的见地去拘束契约的自由的。但那拘束，不过规定个人相互间的法律关系在违反该限制的限度内为无效，对该违反，并不用国家权力科以公法的制裁，所以仍然是私法的拘束而非公法的拘束。
    但依据国家权力而行的经济生活之调整，不单为调整个人相互间的法律关系之秩序，且直接使该项法律的关系成为个人与国家间的关系的场合；换言之，即不单使违反限制之个人相互间的法律关系为无效，且进一步以国家的权力科违反者以公法上的制裁，而依这种制裁的手段去强制其遵守的场合，私法便发生公法化。
    这种意义的私法公法化，今日尚未十分显著。盖犹在萌蘖之秋，势将徐徐伸长于今后。不过，即在今日，这种现象已无可掩饰地在种种关系上表现出来；关于这点，我想分四项观察：（一）所有权之公法上的限制；（二）企业的公共化；（三）契约自由之公法上的限制；（四）公法与私法的结合。
    一、所有权之公法上的限制
    所谓所有权之公法上的限制，是对于所有权之享有或引使[i]的限制。其中对于享有的限制，是禁止私人不得以某物为自己之所有，即系以国家的权力强制剥夺其该项所有。至于行使的限制，是对所有权的效果--物之使用收益处分的自由加以拘束，若违反拘束，国家即科以公法上的制裁，或依国家权力加以强制执行。在所有权之行使自由的限制中，关于处分行为的限制因时即为对于契约自由的限制，这点且容后述。
    所有权之公法上的限制，并非稀有的现象。如没收（刑罚的没收或警察权的没收）、征收（公用征收）、征发（船舶汽车及其他特定物的征发）、强制收买（地方铁道及其他公共企业的收买）、换地处分（耕地整理及土地区划整理）、收纳（烟草专卖法及其他专卖法之专卖货物的收纳）等，其为对所有权的享有自由之限制，已属人所共知。至关于所有权的行使自由，民法第二Ο条，已表明所有权为仅"于法令之限制内"得从事物之使用收益及处分的权利。所谓法令之限制，当然是包含着公法的限制的。即可以说民法对于所有权的行使自由应遵守公法的限制之点，已有先见。其中，如所有权的警察限制、公用限制、军事限制及财政限制，即为显例。
    此等所有权限制，都不外是为私法上的权利之所有权遵守公法的规律，在此限度内，就可以说是私法的公法化。但对于这一切的限制，不能一律视为对于经济生活上的资本主义原理之修正，其中大部分却是为着维持社会安宁秩序的警察目的、或为国家本身的军事、财政及经营公企业等目的而设的。
    现代的国法，在不妨害公共的安宁秩序的限度内，对于所有权的享有或行使，以一任自由为原则。这已成为经济生活的原理。无论积有多大的财富，国法对之毫不禁止，所有者亦不负须为社会福利而行使所有权的义务。一九一九年德意志的魏玛宪法（Weimar Constitution，译者）[ii]第一五三条第三项规定："所有权包含义务，所有权之行使，须同时顾及公共福利"；第一五五条第三项规定："开拓土地而利用之，为土地所有人对公众所负之义务。其不费劳力或资本而增加之土地价值，须为公共目的而利用"。这和一七八九年法兰西的《人权及公民权宣言》第一七条所谓："所有权为不可侵犯之神圣权利"，是一个恰好的对照。看了这对照，就可以明瞭其间的思想变迁。但在德国，对于所有权者应负何种义务，又若违反义务应受何种制裁等问题，都委诸法律规定，宪法的规定不过是空泛的主义的宣言，并无直接的法律效果。至于日本现行国法，不用说，对于所有权一般地尚未认定其应负有该项义务，所有权者在原则上对其所有权有行使或不行使的自由。又宪法第二七条保障着：除法律规定的"为公益所必要之处分"外，所有权为不受国家权力侵害的权利。
    但至今日，对此原则已有不少的例外。不但为着警察目的或国家本身的军事、财政等目的，即从经济生活的秩序上着想，亦在某限度内对所有权加以公法上的限制。所有权的社会化，已向前更进一步。
    关于所有权的社会化，可分三方面观察：第一是使所有人负担为社会公共福利而利用所有权的义；第二是国或公共团体征收所有权、而将之利用于社会公共福利的目的；第三是国家为着公共福利而限制所有权的行使自由。
    （一）所谓"应适当地行使所有权"之公法上的义务，一般尚不多见。至于矿业权和渔业权，是和普通私法上的财产权有所不同的。矿业法第四Ο条规定："矿业权者自注册日起一年内，若无正当理由而不从事事业之开始；或休业至一年以上；又或不依照施业案从事采掘时，商工大臣得取消其矿业权"；渔业法第二二条亦规定："自领得渔业执照日起一年内不从事渔业；或继续休业至二年以上时，行政官厅得取消其执照"，这是因为矿业、渔业者享有权利，因而规定其负有行使那权利的义务。又关于特许权和商标权，特许法第四一条及商标法第一四条，亦规定特许权者或商标权者负有实施发明或使用商标的义务；若不于某期间内实施或使用，国家得取消其权利。但这些限制都是基于各该权利的特殊性质的，至对于一般动产或不动产的所有权，原则上都不以不行使所有权为原因而加之以没收或其他公法上的制裁。
    不过亦有若干例外：（甲）依森林法，森林所有人都负有经营森林的义务。除国有林由国家自行经营外，对其他公有林、寺有林或私有林，都规定当有荒芜之虞时，得由行政官厅指定施业方法（森林法第一Ο条）；（乙）如前所述，依北海道国有荒地处分法或桦大国有荒地特别处分令，承买或承租土地者都负有开垦土地的义务；（丙）因开垦土地或物之生产、制造、购入等而领受国家的奖励金、助成金或补助金者，依法令或保护条件，普通都负有适当行使那土地或物的所有权的义务；若违反义务，便构成取消其保护的原因。
    （二）土地征收中之直接以社会公共福利为目的者，可举都市计划法和不良住宅区域改良法的征收为例。一般土地征收的目的，都是为着供作某项特定公益事业之用。至于社会公共福利，并非其直接的目的。但都市计划事业和不良住宅区域改良事业的征收，即与一般征收大异其趣。不单事业本身是以社会公共福利为目的的，即其所征收的土地物件亦非全部供作事业本身之用，在事业本身所需用的土地之外，并得以直接供社会公共福利之用为目的而征收土地。这种法律的特色，特别在下举四点明白表现着：（甲）一般土地征收，只能在该特定事业的必要限度内征收土地。但都市计划事业或不良住宅区域改良事业的征收，并得于供作事业自用者外，征收超过其必要限度的土地。都市计划法第一六条第一项，规定得征收都市计划事业所必需的土地；而第三项又规定："凡与前项土地毗连而为都市计划上造成建筑地基所必需之土地，得依敕令征收或使用之。"这规定虽属简单，可是，这简单的规定却建立了土地征收上空前未见的新制度，是含有所有权社会化的重大意义的。因为那规定之所谓"建筑地基"，并非供作征收者--国或公共团体本身建筑之用的地基，而系以私的建筑为目的的地基；所以那一部分的征收，是为着供私人建筑之用的征收。但前此所行之土地征收，都是只限于供作征收者本身的事业之用的征收；反之，此种场合的征收，却不是为着征收者本身之用，而系为着社会的目的的征收。该规定之所以含有重要意义，即为此故。又不良住宅区域改良法第一Ο条亦规定："为本法之改良事业施行上所必要时，事业施行者得征收或使用区域内之土地、建筑物及其他工作物"。即认定对于改良事业施行区域全部的征收权。但在那区域中，供征收者本身之公用的不过是其中之一部，其他都是为着社会而征收的；（乙）结果，不论是依都市计划法的场合、或是依不良住宅区域改良法的场合，当改良事业完成后，那被征收的土地中之不为征收者本身所公用的部分，都尽行出卖（或出租）。这和在一般的土地征收，被征收者对被征收地有买回权，征收者完全不得将之出卖的场合，是一幅恰好的对照；（丙）在一般的土地征收的场合，只可以征收土地；至建筑物或其他工作物，以不得征收为原则。但当根据都市计划法或不良住宅区域改良法的场合，因为对旧建筑物有加以拆毁整理的必要，所以得征收建筑物及其他工作物。这种征收，亦不是为着供应公用上的需求，而系为着拆毁整理的目的，即同样是为着社会福利的目的的；（丁）因上述之目的，又产生一种特异的结果。这就是在根据都市计划法征收时，其征收区域不同一般征收之由征收审查会裁决，而系由主管大臣决定的。至于依不良住宅区域改良法时，虽然由征收审查会裁决，但对于主管大臣所指定的改良区内之土地，都得加以征收，征收审查会并无认定其为事业需用上所必要与否的权利。
    （三）行使所有权的自由因社会公共福利而受公法上之限制者，今亦不乏其例。所有权的公用限制，有的像要塞地带法的限制，那是专以军事的目的为目的的；有的像公用使用权所生的限制，那是法律为着特定事业之需要而设定土地物件的使用权利，所有权因而受限制的；其大部分都以社会公共之福利为目的，这种公法上的所有权限制，且有日益加甚的趋势。如森林法、道路法、河川法、堤防法、都市计划法、史迹名胜天然纪念物保存法、国宝保存法、国立公园法等，对于所有权都规定有这种限制。此外，对于领受国家补助而开垦的土地、领受补助而生产、制造或购入的物件；都同样有限制所有权的规定。

    二、企业经营的公共化
    经济生活上的个人自由主义的思想，对于一切经济的事业之经营，主张概须放任个人自由，国家除使之勿妨害社会的安宁秩序外，应尽量避免干预。这是以营业自由为原则，对于一切经济的活动--不问其为何种事业，都主张个人的私营业型态，坚持着自由经营的放任主义的。这种意义的经济上的自由主义思想，在日本从未占得强固的地位。自明治维新以来，日本产业界的进展，以得诸政府之保护奖励者为多；不过政府对于经济生活的干预，亦只限于保护奖励，至产业本身仍依私营业的型态而实现。但近时，国或公共团体往往自行经营各种经济的、生产的事业；即对于放任私人经营的事业，亦有时将其视为国家的事业，须经国家准许然后才能经营。又其经营由国家施以特别监督，并使经营者对国家负种种公法上的义务。这种企业经营公共化，有与日俱增的倾向。如邮政、电报、电话、无线电报、无线电话、铁道、轨道、索道、汽车运输事业、运河、自来水、沟渠、航路标识、健康保险、简易生命保险、邮政储金、邮政汇兑、邮政收赈、电力事业、瓦斯事业、米谷统制、屠场、中央趸卸市场、职业介绍、公益当铺等都是属于此类的事业，已多至难于枚举的程度。
    所谓企业经营的公共化，并不能即解为"关于该经营的一切法律关系都公法化"之意。在企业经营者为私的企业者时，可勿置论。即当国或公共团体自行经营时，因经营而生之买卖的法律关系，原则上亦是遵依私法的规律的。关于此点，前已略加论及。例如米谷统制法的目的，明明是以国家的权力维持米价之公平的，但其以籴入或粜出为手段，却是凭藉私法的手段的。所以从这点看来，尚不能谓为私法的公法化。
    可是，此等公共化的企业经营，虽然在交易上的法律关系是以私法关系为原则，但若将之与纯粹的私营业比较，即可明瞭其在许多点都含有公法的要素。这在本章第一节中已加论及。尤其是国或公共团体经营的事业，最少在其组织和会计上必然是公法的。至于私企业者所经营的特许企业，在其须服从国家的特别监督、和对国家负种种特别义务等关系上看来，亦无疑是公法的；单在这限度内，将其与除遵守民事上及警察上的限制外，即与国家无特别关系，全部营业都专由私法规律的纯粹私营业比较，而谓其为私法公法化的一个显著表现，实不为过当。

    三、契约自由之公法上的限制
    对于契约自由之公法上的限制，在现行国法上已成为私法公法化的最显著的现象。目前固已有不少实例，且有日益增加的倾向。这种公法上的限制应与契约自由之私法上的限制区别，业如前述。私法上的限制，只将违反限制的契约视为无效；但公法上的限制，却是科违反者以公法上的制裁，或以国家的强制力使之履行义务。
    契约自由之公法上的限制，有的是为着普通警察的目的，有的却是为着财政的目的的。如禁止违法出版物之发卖；限制枪炮火药类之让与等，为前者之例；而禁止烟草耕种人处分其所生产的烟叶，则为后者之例。但这都不是此处所拟论述的，在此，专就以统制经济生活为目的的契约自由之限制加以讨论。
    以统制经济生活为目的的契约自由之限制，在现行国法上亦现为种种不同的形态，殊难一一缕述。至其较重要者，可举（甲）强制合作、（乙）商品检查、（丙）供托金之强制、（丁）契约约款之监督、（戊）出入输之限制、（己）国外汇兑之管理、（庚）重要产业之统制等为例。从这各种限制的目的上看来，有的是为着调整市价；有的是为着维持商品的声价，防止粗制滥造；有的是为着保护为买卖对方之一般大众的利益；有的是为着防御大资本的压迫而保护中等工商业的利益；有的是为着调和资本家与劳动者间的利害而保护劳动者的正当利益；有的是为着应付国际经济战；有的是为着维持货币制度，各自不同。但无论其目的如何，都是和自由放任主义相反的，对于国民的经济生活，都不放任各人自由竞争、而以国家权力对契约自由加以限制，把私法上的契约关系加上公法的要素。在这限度内，都同样是把私法化为公法的。
    若把这些限制一一详述，将不胜烦琐，且非必要。故在此只举出其中国的行政权干预私法上的契约关系之一二著例以资说明。
    关于契约自由之公法上的限制，当推矿业主与矿业劳动者或工业主与工业劳动者间的雇佣契约为最显著之一例。这些事业主和劳动者的关系，在法律的名义上虽然是对等的权利主体相互间的关系，但在事实的经济力上却是异常不平等的关系。实权完全操于事业主之手，劳动者完全处于慑服事业主单方的意思而丝毫不能动弹的状态中。因此，法律对其契约的内容加以种种公法上的限制；禁止签订以法律禁止的事项为内容的契约，并规定对违犯者加以刑罚的制裁。就中，如对于劳动者就业年龄之限制；劳动时间之限制；工资支发之限制；解雇之限制；因业务而负伤或残废时之强制扶助等，那种劳动契约的限制，是许多国家都一般地规定着的。日本的国法，对此各点虽尚未达到世界的水准，但如工场法、工场法施行令、矿业法、矿工劳役扶助规则、劳动者罹灾扶助法等，对上述诸点都已加以不少公法的限制。
    劳动法上还有一种特异的制度，那就是工场法（施行令第一九条和第二七条之四）规定工业主须订立扶助规则、执业规则等禀报于地方长官，必要时，地方长官并得命其更改。又矿业法（第七五条，矿工劳役扶助规则第一条和第三一条）亦规定矿业主应订立雇佣劳役规则及扶助规则；前者须经矿山监督局长批准，后者则须向矿山监督局长禀报；局长于必要时亦得命其更改。这些规则，都是不经受雇人承诺而由事业主单方规定的，但有拘束事业主和受雇人双方的效力，所以从表面上看来，似乎是法律承认事业主有以单独的意思拘束受雇人双方的效力，所以从表面上看来，似乎是法律承认事业主有以单独的意思拘束受雇人的权力，可是，从法律的构成上说来，雇佣关系的本身已为契约关系，受雇人得依其自由意思去加入那关系，无论何时，又可以依自由意思退出那关系；因此，在规则订定后而受雇的，可视为承认该规则而受雇；至规则订立于受雇后的场合，则可视为承诺在该项规则之下继续雇佣关系的。所以无论在那种场合，从法律上的见地看来，加于受雇人的拘束，都是有受雇人自行承诺的根据的。这和铁道乘车规则之拘束乘客，学校规则之拘束学生同样，都不应视为权力发动，所以事业主订立那规则的行为，不外是私法上的法律行为，而不应解作国家将其立法权委任于事业主。不过，法律的构成虽属如此，但事实上受雇人在经济上尚不能享有退出的自由，尚不免违背自己的意思而忍受那规则的拘束，所以法律将之置于行政监督之下而加以公法的限制。
    此外，关于契约上的争执之解决，亦是法律承认行政权干预私法上的契约的一个显例。私法上的契约之争执，本以由民事诉讼解决为原则；即当依调停的方法解决时，普通那调停亦是由法院管辖的。至于特设的小佃官，表面上虽然像小佃调停的行政机关，其实，小佃官只有调查事实而向法院陈述意见的职务，其本身并不当调停之任。但单是对于劳动争议，行政机关不但当调停之任，法律且规定其即无当事人之请求，亦得根据其行政官厅之职权而设置调停委员会（劳动争议调停法第一条。）自然，调停之成立并非依国家权力的强制，而系根据当事人双方的同意的，不外是私法的争议之解决而非公法的行为。不过，行政机关对之，不但得参加解决的协议和斡旋其进行，有时且得不问当事人的意思而强制开始调停手续；又在调停手续进行中，禁止第三者诱惑或煽动雇用人及劳动者，这都很明显是加入了公法的要素的。
    关于私法上的契约之争的解决，还有一个法律承认行政机关予以干预之例，那就是农村负债整理合作社法。惟该法只规定行政机关得斡旋于当事人间使其协定成立，却完全不许发动强制力。

    四、公法与私法的结合
    私法之公法化的最后型态，是在于同一内容的法同时为私法而又为公法的场合；即系同一内容的义务，一面为个人相互间的义务，同时又为个人直接对国家所负的义务的场合。这种形态，可称为公法与私法的结合。
    公法和私法的结合，决不是稀有的现象。在我们的日常生活上亦随时可见。如不得伤害他人的生命身体；不得毁谤他人的名誉；不得盗窃或强夺他人的财产；不得侵入他人的住宅等，都是对人所负的私法上的义务，而同时又为对国家所负的公法上的义务。若违反那义务，国家即科以刑罚的制裁。凡同一的行为，一面构成犯罪而同时又构成民事上的侵权行为的场合，都可以说是公法和私法的结合。因为所谓犯罪，常常系指违反公法上的义务而言，而所谓侵权行为，却含有违反私法上的义务的意义之故。法律之准许在刑事诉讼的牵联上提起民事上的附带诉讼，即由于此。
    不过在经济生活的交易关系上，个人相互间的法律关系，以与个人和国家间的法律关系分离为原则。个人间的权利义务只为个人间的关系，国家对之，除有当事人的要求时依司法权加以保护外，是以不直接干预为主义的。在经济生活上公法和私法分离的原则，即基此而生。
    但在经济生活上，因经济生活的自由放任主义发生变化，公法的要素在种种型态上随之而日益加强的结果，法律对于经济上之买卖的个人相互间的法律关系，已不单视之为个人间的关系，同时且为个人与国家间的法；不单在请求保护时依司法权加之以保护，同时还把那义务看作公法上的义务，更进而依行政权去监督那义务的履行；若违反那义务，往往被科以公法上的制裁。
    这种公法私法的结合，须与单纯的契约自由之公法上的限制区别。当契约自由的限制只为公法的限制时，则违反限制只为公法上的违反义务，构成受公法上的制裁之原因；而违反限制的契约之私法上的效力，并不因违反限制之故而稍损；契约之是否有效，应另从民法的见地判断（见前第一四一页以下）。但公法和私法的结合却与之不同，那是同一内容的法同时为公法而又为私法的，即违反那义务时，一面已构成公法上的制裁的原因，他面那契约在私法上亦不能有效。又那权利虽然应以民事诉讼去请求，但同时又由行政权加以保护；行政机关对该义务之履行，更进而加以监督和强制。
    这种公法和私法的结合，主要是出现于劳动法及少年法中。例如工业劳动者最低年龄法，规定不得雇用未满十四岁之儿童使之从事工业，对违犯者得处以千元以下之罚金。这一面是规定工业主之公法上的义务，在他面，对于违反该限制的雇佣契约，亦不承认其在私法上成立为有效。劳动者罹灾扶助法，规定劳动者因业务而负伤、罹疾或死亡时，事业主负有遵依一定的准则，对本人或遗族予以扶助的义务，对违犯者又有罚则的规定，这亦是带有两重性质的，即一面为事业主对劳动者或遗族的私法上的义务，而他面则为对国家的公法上的义务。

    注释:
    [i] 原文如此，似以"行使"二字为顺当。--校者注

    [ii] 底本为维玛宪法，现通译为魏玛宪法，迳改，下同。魏玛宪法即1919年《德意志共和国宪法》，因在魏玛召开的制宪会议通过习惯上被称为魏玛宪法。该宪法因其对公民基本权利的全面、详尽规定以及对社会经济生活的专门规定著称于世。--校者注

    [说明]本文系美浓部达吉教授《公法与私法》（黄冯明译，周旋勘校，中国政法大学出版社2003年版）一书第三章第六节。