根据行业惯例,平行进口车的进口价格由两部分组成:一部分是车窗纸价格,也就是车辆在海外4S店提车的价格;一部分是“贸易费”,具体包括车辆的运输费、海运费、海外经销商利润以及回扣等说不清道不明的费用。很多平行进口车进口企业,会选择仅仅向海关申报车窗纸价格,而隐去了“贸易费”的申报。为了做到交易单证的表面一致,进口企业会通过地下钱庄等不法手段单独支付贸易费,通过修改合同和发票等掩饰真实的价格构成。在此类案件中,被告人较为常见的抗辩理由是,贸易费属于“购货佣金”,因此按照海关估价规则不应计入完税价格。应该说,这是将海关正面监管规定应用于走私罪辩护的有益尝试。走私罪属于行政犯,如果能证明不申报贸易费符合海关估价规定,那么当然不可能构成犯罪。问题的核心是,贸易费属于购货佣金吗?我来说说自己的体会。
一、 海关估价规则中的购货佣金
《中华人民共和国海关审定进出口货物完税价格办法》第十一条第一款第(一)项第1目规定,以成交价格为基础审查确定进口货物的完税价格时,未包括在该货物实付、应付价格中的下列费用或者价值应当计入完税价格:(一)由买方负担的下列费用:1.除购货佣金以外的佣金和经纪费。
据此,在进口中,购货佣金确实是不计入完税价格的。但是,前提是进口企业能够证明所支付的款项具有购货佣金的属性。此时,举证责任在进口企业,也就是刑事案件当中的被告人。特别注意,关于购货佣金的举证责任在于被告人,而不在于公诉机关,因为购货佣金属于排除条款,属于例外情形。被告人认为存在例外,就必须通过证据加以证明。
被告人的举证,通常应当通过两个方面完成。
首先,形式上的举证。被告人要能够证明存在代理协议。没有代理协议,被告人支付给境外经销商款项的性质就是不明确的。实操当中,一些企业或个人对贸易费的支出采取回避的态度,往往通过地下钱庄或者伪造汽车销售协议完成支付,对于书面的代理协议避犹不及,通常无法提供。
其次,实质上的举证。在存在书面协议的情况下,法院会从协议的内容进行分析,核心要点在于风险、所有权以及计酬方式三个方面。被告人必须证明,海外经销商不承担风险、所有权在发运前已经归属于国内进口企业、海外经销商获取报酬的方式与代理效果挂钩。但从行业交易惯例来看,书面协议基本上达不到这种证明标准。
我个人理解,最大的障碍在于贸易费的构成中,包含了海运费等船公司第三方收取的费用。这部分费用明显属于海外经销商代收代支的部分,明显与佣金的通常计算方式不符。
基于上述分析,司法实践当中,被告人关于贸易费不应当计入完税价格,从而未偷逃税款的抗辩意见,均未得到法院的支持。
二、 相关平行进口车走私判例
案例一:
辽宁省大连市中级人民法院(2015)大刑二初字第19号大连保税区宏宝鼎国际贸易有限公司、大连保税区风驰国际贸易有限公司走私普通货物、物品一审刑事判决书认定,辽宁省大连市人民检察院指控,被告单位大连保税区宏宝鼎国际贸易有限公司(以下简称宏宝鼎公司)成立于2000年8月7日,被告单位大连保税区风驰国际贸易有限公司(以下简称风驰公司)成立于2008年9月3日,二公司实际控制人均为被告人程慧,所属员工完全相同。为逃避海关监管,获取非法利益,宏宝鼎公司与风驰公司于2012年6月至2014年5月采取低报价格的方式,向海关申报进口“美规车"。具体方式为:
被告人程慧负责寻找境外货源,与国外供货商取得联系。对方定期通过电子邮件向程慧发送包含车型、车辆价格等内容的汽车信息,其中车辆价格包含“车窗纸"价格(该车在北美地区的零售价)和该供货商的“加价款"(包括车辆在北美地区当地落牌照的费用、运费、保险费以及国外供货商的利润等),双方就车型与价格达成一致后,确定订车。之后,宏宝鼎公司和风驰公司隐瞒车辆实际成交价格,委托报关公司仅按照进口车的“车窗纸"价格或加价1000-1500美元不等向海关申报进口,骗取海关通关。
各辩护人持相同辩护意见,认为:其经营模式为“平行进口汽车"模式,海外公司购车的性质属于代购,其收取的报酬属于购货佣金,根据相关规定,购货佣金不计入成交价格估价方法的完税价格,因此未申报该部分不会影响应交关税的总额、也不会造成偷逃税款的后果。
大连市中级人民法院就此辩护意见判决认为,从被告单位及被告人一方与国外供货商的交易方式看,国外供货商在国外以个人名义买车后再卖给被告单位,二者之间系买卖关系,国外供货商加价销售车辆的行为,是为了得到利润。被告人程慧亦对此有所供述,称被告单位与国外购货商之间签订买卖合同,而无代理协议。差额款作为成交价格的一部分,系基于买卖关系而产生,应作为完税价格申报。被告人程慧明知双方的真实交易关系及差额款的性质,仍不依据实际成交价格申报关税,主观上有明显的走私故意。至于其是否保留多年经营记录等,与本案并无必然联系。
案例二
山东省青岛市中级人民法院(2018)鲁02刑初118号青岛安某机电设备有限公司、冯建平走私普通货物、物品一审刑事判决书认定,关于辩护人所提安某公司和陈某1、程某等人及其公司之间属于代理采购关系,安某公司对外支付的款项中包含了不需要向海关申报的购货佣金,应在认定偷逃税款时予以扣除的辩护意见,经查,根据《中华人民共和国海关审定进出口货物完税价格办法》及其释义,海关法规中所称不计入完税价格的“购货佣金",是指买方为购买进口货物向自己的采购代理人支付的劳务费用,是买方的代理人在为买方寻找供应商、并将买方要求通知卖方、收集样品、检查货物、有时还安排运输、保险等事宜的活动中提供劳务而取得的报酬,即买方向其采购代理人支付的佣金。由于买方自行从事的活动与卖方的销售行为无关,不用计入被估货物的完税价格;在审定应税及非应税费用时,应以中间人或代理人在交易中承担的功能作为判断标准。本案中,从冯建平及安某公司员工与外商的聊天记录及冯建平的供述、证人许某1等人的证言可以看出,陈某1、薛某1、程某、毕某等外商既有事先征得安某公司同意或根据安某公司要求再去采购,又有现车卖给安某公司的情况,安某公司与上述外商之间关于“贸款"均有讨价还价的过程,“贸款"的高低主要取决于车辆的紧俏程度,与外商付出的劳务量无必然的关系;毕某公司与安某公司之间的合作模式为“毕某公司先买好销售的汽车,安某公司确认之后出合同,之后2天之内打车款+贸易费,车可以运到安某公司指定的仓库,车辆title最迟不会超过两个月,超期可以退车,换车";薛某1公司按照安某公司的要求签订了不含“贸款"的销售合同后,为正规做账,又要求安某公司按照含有“贸款"的正确金额签订一份合同,从上述聊天记录反映的交易过程看,安某公司与毕某公司、薛某1公司之间明显是买卖关系;冯建平及安某公司工作人员与陈某1、程某等其他外商的聊天记录中,虽然没有直接关于之间合作模式的内容,但从安某公司与之的交易过程看,安某公司与陈某1、程某等其他外商的交易模式,与安某公司与毕某公司、程某公司之间的交易模式并无本质的区别;根据陈某1发送给安某公司的业务邮件及聊天内容,陈某1公司亦是在车辆从美国4S店买出送达安某公司指定的仓库或确定到达仓库的时间后,要求安某公司支付“车窗纸"款,在辩护人提交的陈某1出具的声明书中,陈某1亦没有证实向汽车销售商支付的购车款均来自于安某公司,不使用自有资金,且从声明书中证实有时会不用等冯建平确认就购买某些车辆的事实看,陈某1公司为冯建平购车并非“安某公司必须预先支付全额货款,陈某1、程某等人及其公司不使用自有资金"。综上,从安某公司与外商之间的交易过程看,虽然陈某1等外商不是特许的新车经销商,但其在交易过程中支付了自有资金、获得了货物的所有权,承担了货物的风险和收益,在交易中扮演的是卖方角色,二者之间实质系买卖关系,安某公司向外商支付的“贸款",不管其称谓如何,不属于海关估价意义上的“购货佣金",应计入完税价格。辩护人所提此辩护意见不成立,本院不予采纳。
三、 平行进口车价格申报新规
为了更好地摸清平行进口车的价格构成,海关总署专门发布了申报细则。但因为这一规定的名称中未包含“平行进口车”字样,在常规的检索当中往往被忽略,没有看到人民法院以此作为裁判的依据。
《海关总署公告2017年第66号――关于规范一般贸易进口税则品目8703项下非中规车申报要求的公告》规定,自2017年12月26日起,进口非中规车的企业除了填制报关单外,应当同时填写“价格补充申报单”,补充申报“1.进口车辆实际卖方:转让车辆所有权及风险、并收到车辆价款的销售方。2.进口车辆实际买方:获得车辆所有权,承担相关风险及付款义务的企业。”,并补充提交下列附随单证:1.原始合同、发票:应体现货物实际买方、卖方。2.付汇凭证:应包括定金预付及应税佣金等。
应该说,在上述公告之后,平行进出口企业在进口申报时如果未申报佣金,在后续走私罪指控中再进行购货佣金的抗辩,就更加没有成功的机会。