我是“中国民间第一裁”但他们说我“私设公堂”

    日期：2008-06-15     作者：张国栋    阅读：2,321次

     《仲裁法》规定“仲裁委员会独立于行政机关”，但行政化利益症结难除，仲裁 民间化长路漫漫

1978—2008改革开放30周年

血路

试错反思录第4期

30年改革开放的星河中星光璀璨，那些已经成为范本的人和事，宛如一组组星宿，指引着中国改革的路径，而在星光暗淡处，昔日的曲折、动荡乃至失败，就像一个个即将燃尽的光点，共同构成了中国改革开放的大背景。

30年改革开放一直遵循“摸着石头过河”的试错逻辑，在试错过程中既有功成名就者，也不可避免地会有功败垂成的人和事。成功者是坐标，失败者(其实，很多失败者乃是超前者，因为太超前所以失败，或者是停滞、倒退)更是镜鉴。纪念改革开放30周年不仅要讴歌成功者，更应该记住为改革献身的失败者(超前者)，没有他们的贡献，便无法从试错和冒险中发现中国国情下阻碍改革的潜流暗礁。

自今天起，本报将连续推出《血路——改革开放30年试错反思录》，从深圳出发，挖掘解密深圳以及全国曾经报道或未曾公开报道的锐意改革者，弘扬先行者不计荣辱、敢闯敢试的大无畏精神，诚恳地讨论理当改革的力所不逮之处，直面今日依然不够开放的地方。

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“我这可是中国民间第一裁，但他们说我是‘私设公堂’”，6月5日，在位于深圳联合广场47楼的办公室，徐建找了个最舒服的姿态斜躺在沙发上，挥挥手上一纸颜色已经发黄的裁决书说。

1985年12月25日上午，时为深圳特区经济贸易律师事务所主任徐建和另两名律师就在经贸所大堂开了一个“仲裁庭”，对两家公司违约情况及赔偿进行仲裁，“开庭”两个小时后，裁决其中一家公司违约，赔偿对方40万元，仲裁一结束，这40万元当即就划到被赔偿方的账上。

徐建等三位律师当时并不具备仲裁员资格，只能算一次“民间仲裁”，若按照专家的说法，他们“充其量”只算“临时仲裁”，直在九年之后的1994年，审议通过的《仲裁法》中，才对仲裁的“民间性”做出明确界定。

无论是徐建的尝试，还是法律的明文规定，却都没能把仲裁引向“民间化”方向，在此后十余年的发展中，仲裁机构的行政化已成不争的事实，甚至济南出现常务副市长兼任仲裁委主任的现象，即便到了最近几年，还是争论着是否该“民间化”的话题。

但稍感安慰的是，仲裁民间化的呼声越来越高，改革的具体实践也纷纷试水。2007年，虽然没有国家层面自上而下的改革出台，但各地关于仲裁改革的举措先后出现，在深圳的事业单位改革中，深圳市仲裁委被列为试点，主要方向是民间化，北京市仲裁委去年在调查研究基础上曾起草了一个《关于深化仲裁机构体制改革试点方案(征求意见稿)》与成都仲裁委联合推出一揽子改革方案，重点同样是仲裁机构的独立性和民间性。

突出仲裁机构的民间性，本来就是仲裁法的一项基本原则，但多年来，相关人士仍在回归本原的路上求索。

仲裁行政化原因一方面是地方政府摆脱不了地方保护主义的思想，不愿意放弃仲裁的阵地；另一方面，部分仲裁委员会一边吃着“皇粮”，一边挣着当事人的仲裁费，“两头都吃得挺美”。

——全国人大法工委民法室原副主任、仲裁立法参与人肖峋

双方都愿意，就这样裁了

“开庭”两个小时后，裁决其中一家公司违约，赔偿对方40万元，仲裁一结束，40万元当即就划到被赔偿方的帐上

为了便于准确地讲述那段历史，徐建专门找了好几天，终于在故纸堆里找到薄薄两页纸的裁决书。“这是可以进博物馆的东西”，他摸着这两页纸感慨多多。纸上的内容从未公开过。

除了这一纸裁决的证据，这次裁决的直接相关联者已经寻觅不到踪迹。裁决机构深圳特区经济贸易律师事务所(以下简称经贸所)已不复存在，连原本五位数的电话号码都已经升为八位，徐建此后创办广东融关律师事务所，并担任所主任至今。参与开庭裁决的另两名律师均为徐建的大学同学，如今王延放已经赴北京发展，段毅后来创办了广东劳稳律师事务所，主体业务是为劳务工维权。对于这段23年前的旧事，段毅还依稀有点印象，但表示已经记不清细节。

仲裁的双方中，甲方是广东博罗县龙华商业公司及深圳市宝安县土洋农工商联合公司，乙方为深圳市国际经济信息公司国际商务部，事实是一家中央媒体的信息公司，主要业务是弄批文，然后收取中介费。“这样的公司在深圳早期多如牛毛，那时候能弄到批文就是钱啊”，徐建介绍说。现在这两家公司都已经无法查询到踪迹。

那时的仲裁更多为人所知的是有几十年历史的中国国际贸易仲裁委(以下简称贸仲)，即使是徐建，第一次了解贸仲也是直到1984年，他作为美孚石油公司的代理律师，出庭参加该公司与深圳石油公司的一宗仲裁案。

徐建的第一单“仲裁”业务在一年多后就不期而至。当事双方因为协议涉及的金额达200万之巨，担心批文出纰漏，希望有个中保人和履约监督人。“经济信息公司的负责人是个个子瘦小的潮州人，好像姓陈，他找到我们所，希望我们来做这个中间人，后来也找到对方，对方也表示同意”，这就是这单仲裁“生意”的由来。

为了互表诚意，双方各自将履约保证金汇入经贸所的账户，依据各自可能风险责任的大小，约定甲方出200万元保证金，乙方出了6万元。“他们还说了，我们就信任你，到时候如果出现有一方违约，你说怎么判就怎么判”，徐建介绍说。

虽然当事双方找中保是为“以防万一”之举，更多是希望生意能做成，但不巧的是，意外还是发生了。根据经贸所事后的调查，甲方未能提供一些有效资料和文件证明，且联营单位并没有出口生丝业务权利，造成乙方无法办理许可证，最后批文没有办成，双方就按照事前的约定，到经贸所来就违约及赔偿进行“仲裁”。

1985年12月25日上午9点，在前期的调查了解已经较为充分之后，徐建等三名律师组织开了一次庭，这也是后来被控告的“私设公堂”。“我们把双方叫到律师所，他们各有保证金在经贸所的账上，不怕他们不来”，徐建很有底气。

仲裁庭的模式几乎照搬徐建所经历的贸仲开庭，他甚至还学习贸仲，也对现场进行了录音，但录音资料现在已经无法找到。就在经贸所位于兴华大厦11楼的律师楼大堂，照葫芦画瓢摆了一张桌子三把椅子作为仲裁员的座位，两边是发生纠纷的双方。徐建任首席仲裁员，另两名律师分任仲裁员。事实上，三人并不具备仲裁员的资格，包括徐建取得深圳市仲裁委仲裁员的资格，还是在《仲裁法》实施之后的1997年。

这个庭一开就是两个小时，开庭结束后，三名“仲裁员”退庭经过半小时的讨论，最后由徐建口头宣布裁决结果：甲方违约事实存在，裁定由甲方将40万元履约保证金及其存款利息划拨给乙方作为违约罚款和赔偿金。因为保证金已在经贸所的账上，执行起来更为快捷，宣布结果之后，40万元转眼易主。“我们是立即执行，不带缓刑的”，徐建有点得意地说。

他们控告这是“私设公堂”

颇具戏剧性的是，裁决一年之后，徐建调任深圳市司法局副局长，这份投诉信自然还是落到他的手上，变成自己来看自己有没有问题

对于这一裁决，甲方虽然认为赔偿额过多，愿意接受的赔偿在8万至10万元之间，但因有约在先，也没有太大异议，徐建也不认为有何不妥：“按照国际惯例，除了贸仲这一常设机构之外，都有民间仲裁，就像过去有了纠纷找村里的长老、族长或者共同信任的人来裁决，双方都自愿放弃诉权，一句话：错的也是对的，中国法无明文禁止，因而也应该允许这种民间仲裁存在。”

事情本可以告一段落，也许徐建还会就此开拓一项新的业务——民间仲裁，但40万元真金白银要赔出去，相关方南天公司不干了，认为裁定的赔偿太重，要求撤销裁决，徐建不予理会：“你可以向法院起诉，如果法院变更就以法院为准。”南天公司遂一纸诉状把经贸所告上深圳市中级人民法院。“当时经济审判庭长是李梅，她看到后给我打电话说：你好大胆，但她也同时对到底该如何定性表示疑惑”，徐建说。

一周后，深圳市中院经济审判庭出具一纸意见，称“这类案件法律规定不明确，是属于经济纠纷还是属于行政案件界线不清，经研究不予立案。建议向被告上级主管机关反映，用协商加以解决为妥”。

法律的途径走不通，南天公司也开始走行政途径，向深圳市司法局控告经贸所，称是“私设公堂”、“私开仲裁庭”，因蓝天企业是国有企业，还称经贸所的裁决导致国有资产流失。颇具戏剧性的是，裁决一年之后，徐建调任深圳市司法局副局长，这份投诉信自然还是落到他的手上，变成自己来看自己有没有问题。也许是基于此，担心得不到公正处理，南天企业不断地向上反映，包括到广东省司法厅、全国人大等中央机构，投诉也从对裁决本身上升到怀疑律师从中受贿20万元。

1988年3月1日，深圳司法局还是向广东省司法厅出具一份正式的“关于深圳经济贸易律师事务所裁决四十万担保金案的调查报告”，在这份报告中，徐建还是对自己的行为进行了一番辩解，称这也是改革创新，这次裁决是基于双方当事人自愿，甲方确有违约，在裁决后当事人也没有提出异议或向法院起诉，只是利益的相关人有意见。

在报告中，还总结出一番“经验教训”：一是用律师所的名义来进行“裁决”的处理方式不当，鉴于我国目前法律，“裁决”一词是法院、贸促会仲裁会、工商局仲裁会专用法律术语，律师事务所是法律服务机构，即使是为了改革业务，也不应使用“裁决书”的形式。二是在经贸所办案过程中，没有细致全面地搜集证据，特别是对于造成40万元人民币损失，也没有让其举出充足的证据。最后给出的处理意见是责成经贸所及其经办律师，在复查的基础上，认真总结经验教训，今后不再用“裁决书”的形式来处理任何经济纠纷。广东省司法厅后来的结论也认为，经贸所没有大错，也没有发现律师有受贿的事实，但今后不要再搞仲裁，以免引起麻烦，从此律师民间仲裁被叫停。

这次仲裁也是徐建人生中较为得意的一笔，在2007年的相关仲裁业务论坛上，他还将这桩尘封多年的旧事翻出，称是中国第一单民间仲裁，在现场也没有遭遇反对意见。

“他们有些类似临时仲裁，临时仲裁在国外普遍存在，临时仲裁庭做出的裁决一方当事人不服，另一方当事人可以到法院去执行，但我国仲裁法没有规定临时仲裁，临时仲裁裁决在中国法院不予执行”，对于经贸所的这起“民间仲裁”，北京仲裁委秘书长王红松说。

深圳大学法学院副教授张建斌却对律师所充当仲裁机构并不认同，他在接受本报记者采访时认为，这应该属于违反法律的行为，依照律师法的规定，律师所是法律服务机构，只能为一方当事人提供服务，不能一手托两家，同时对于服务范围也有明确规定，律师做仲裁属于“超范围经营”。他不否定律师可以去做调解，但认为不能做裁决，即使裁决也没有法律效力。

难以摆脱的“官办”仲裁

部分仲裁委员会一边吃着“皇粮”，一边挣着当事人的仲裁费，“两头都吃得挺美”

虽然这例“民间仲裁”没有后来者，至少没有见诸报端或写入案例者，但仲裁的民间性被写入法律，全国人大常委会于1994年通过了《仲裁法》，第14条明确规定：“仲裁委员会独立于行政机关，与行政机关没有隶属关系”，将“垄断性”、“强制性”的行政仲裁，变为当事人自愿选择的民间性仲裁。

遗憾的是，无论这个“中国民间第一裁”的个案，还是正式的法律条文并没有带来仲裁的民间化。

《仲裁法》于1995年9月1日正式实施后，国务院法制办和地方政府法制部门重新牵头组建仲裁机构。在此之前，中国的仲裁机构有两千多家，在经过仲裁法实施后的清理之后，到现在为止全国仲裁机构也只有两百余家。清理之后虽然有了民间化的法律赋予的定位，但没能改变的是，在近十四年的发展历程中，国内仲裁机构却离“民间化”越来越远，行政化成为最大的弊端。

2007年5月中旬至6月上旬，北京仲裁委向中国185家仲裁机构发送了《仲裁机构改革与仲裁协会筹建》调查问卷，仲裁委员会领导由行政官员兼任，党政机关官员在仲裁委员会成员中所占比例超过50％的不在少数，目前全国有80％－90％的仲裁委主任、秘书长，还是由市政府法制办主任、常务副市长等党政机关领导干部兼职，例如济南市仲裁委：仲裁委主任原为市政府常务副市长，驻会专职副主任兼秘书长原为市政府法制办主任，现任市人大常委，另外三名副主任一名为市中级法院副院长。面对外界对其民间性的质疑，济南仲裁委领导撰写文章，认为这是“从中国国情出发”“建立多元、包容、和谐，具有中国特色社会主义的仲裁制度”。

全国人大法工委民法室原副主任、仲裁立法参与人肖峋坦陈：行政化原因一方面是地方政府摆脱不了地方保护主义的思想，为保护地方市场主体的利益，需要左右仲裁，所以不愿意放弃仲裁的阵地；另一方面，部分仲裁委员会一边吃着“皇粮”，一边挣着当事人的仲裁费，“两头都吃得挺美”，也不愿意脱离行政庇护。

根据北京市仲裁委对全国国内仲裁机构的调查显示：2007年参与调查的180多家仲裁机构，有反馈信息的100多家中，真正能做到自收自支的只有二三十家，约占36％。调查问卷也显示，在80家被调查的仲裁机构中，真正把自己定位为行政机关的只有2家(2.5％)，属于极少数，但在关于是否想获得行政性支持的选择上，选择“是”的机构比例往往大幅上升，甚至接近50％。

就众多仲裁机构关于民间化可能造成的“断奶”之忧，原全国人大法工委民法室副主任、仲裁立法参与人肖峋表示，《仲裁法》早有规定，仲裁委员会可以根据需要设立。“那些没有需要的地区设立仲裁委员会，等于是浪费公共资源。仲裁机构应该完全实现市场化，谁能实现公平仲裁、拥有社会公信力，谁就能生存。”“仲裁机构也没必要一地一设，国外仲裁机构并不多，有些国家都只有一两家，也没有法律上的管辖权之争，完全可以打破区域界线，由市场服务的对象自主选择”，深圳大学副教授张建斌这样认为。

“反对仲裁民间化最强烈的人其实是不愿意转变仲裁管理体制、管理机制，担心自己利益受损。其实，倘若机制转变了，很多仲裁机构都能活得很好。现在机构没有活力，根本在于用管理机关的模式对其管理，如‘收支两条线’财务管理制度。把机构管死了。仲裁机构不像法院，它是法律服务机构。仲裁机构想要获得权威和公信力，只能依靠公正、高效的仲裁和优质的服务，以此赢得生存和发展”，王红松如是认为。

仲裁回归民间性的试验者

在深圳市事业单位改革中，深圳市仲裁委是改革试点之一，“改革的核心是去行政化和民间化”

抱着“行政”的大树不肯放手者有之，但相反认为“行政”是个羁绊、试图在实践中完全去行政化、走民间化之路的同样不乏来者。

在深圳市事业单位改革中，深圳市仲裁委是改革试点之一。“改革的核心是去行政化和民间化”，深圳市仲裁委相关人士介绍说。深圳市仲裁委还专门成立了一个改革小组，深圳市仲裁委一名不便透露姓名的仲裁员向本报介绍说，深圳的仲裁业务量仅次于北京，只是在标的上因上海涉外业务较多，可能排在北京、上海之后，应该与广州差不多，自己养活自己绰绰有余，因而相对而言，更希望能走民间化的路子。

北京的步子更快，2007年7月24日至25日，受国务院法制办协调司负责人委托，由北京仲裁委员会(以下简称北仲)牵头主办的“仲裁机构民间化建设座谈会”在北京召开。会上公布并讨论了由北仲牵头草拟的《关于深化仲裁机构体制改革试点方案(征求意见稿)(下称《征求意见稿》)，会议焦点集中于如何推进仲裁机构的“独立性”和“民间性”改革。

无论是深圳还是北京，改革更多是基于自身的选择和自我探索，而不是所期许的那种国家主管部门拿出几个作为试点，成熟之后全面推广。“并没有哪个部门要求我们这样做，但是现实要求我们这样做，我们认为这是我们的历史使命”，王红松说。据她介绍，《征求意见稿》内容也主要是针对发展较好且愿意试点的仲裁机构，也充分考虑到仲裁机构发展的不平衡性，只是为那些愿意进一步深化改革的仲裁机构提供参考。

仲裁民间化改革虽有共识，但要真正实践起来也并非易事。在北仲组织的讨论会上，来自成都、深圳、惠州、长沙、渭南等四十多家的仲裁委员会的负责人对《征求意见稿》进行了讨论，意见认为，仲裁体制改革关键要自上而下进行，希望国务院或者全国人大能够拿出一个明确具体的方案，明确怎么改，因为地方机构和地方政府改革需要依据，这个依据就是红头文件。

贸仲与国内仲裁机构在早期相对分工，贸仲主要负责涉外业务，国内仲裁机构主要负责国内业务，但近些年随着仲裁业务的发展，双方之间已经开始互相渗透，而国内的仲裁机构也在积极拓展涉外业务。

对于这种竞争，王红松认为是好事：“这是多元化的一种尝试，竞争有利于打破垄断，各自寻求更好的发展，这对于国内仲裁机构的改革是个外在推动。当事人变化比我们想象的更快，如果自己不主动改革，就会被形势所淘汰。”

虽然自己主导“民间仲裁”被叫停，但因为兼具深圳市仲裁委的仲裁员和贸仲仲裁员的身份，徐建仍经常要被“挑选”去做裁决。“民商事寻求处分是一种私权，应该更多让老百姓对私权处理有充分的‘选择权’，而不是受到更多的制约”，对于仲裁的发展，徐建如是认为。