（本文由上海律协国际贸易与反倾销业务研究委员会上传并推荐 ） 

平行进口的问题随着网络销售的发展在当下的中国已经所在多有。笔者客户中有一家日本的化妆品公司，其销售渠道十分独特，仅向被其认可的美容美发院销售产品，而从来不通过百货公司、专卖店或者超市销售其产品。在细分市场完善并且讲求规则的日本这一模式从来没有遇到挑战。2008年该化妆品公司在中国设立独资公司并原样拷贝了这一模式，至今该独资公司在全国已经有十几个代理商，并且与代理商的代理销售协议中明确约定产品只能通过美容美发院销售给最终用户。但随着其产品被中国用户了解和受到欢迎，该公司的产品和其他一些著名品牌的商品一样，在淘宝网上可以轻易地购买到。该公司调查互联网销售产品的来源，发现有部分来自日本总公司在日本国内销售的产品，另外一部分则来自中国内地，从独资公司的渠道获得的产品。而几乎所有的网上产品均为正品，并不存在伪造仿冒的问题。显然，这些产品中从境外进口的部分符合平行进口的标准，而从境内渠道获得的部分属于窜货行为。但从中国的司法实践来看，并没有多少干预的手段去禁止这样的网络销售行为，从促进竞争和打破垄断的角度看，这样的平行进口对中国境内的消费者并无不利，并且由于原权利人在产品上的知识产权的权利业已用尽，该公司也很难主张其合法权利受到侵犯。权利人仅能通过进一步规范渠道的商业角度防范这种平行进口的行为。最终的结果可能需要该公司通过对商品编号等手段寻找渠道来源，通过追究代理商的违约责任来防范公司产品的渠道外销售行为。

但是，笔者最近遇见的一个诉讼则与此不同，其从诉讼法的角度使我们有必要进一步探讨商标领域内平行进口的法律规范对涉及平行进口的各方利益平衡的合法性和必要性。

案情本身并不复杂，一北欧家居的著名设计公司（以下称为“北欧家居”）在中国和日本均持有该家居品牌的商标A，北欧家居授权在上海的一家家具公司（以下称为“上海家具”）生产并在中国国内销售A品牌的北欧家居设计的家具产品。一个日本家居用品公司（以下称“日本家居”）与上海家具洽谈从中国进口A品牌家具产品进入日本，但要求上海家具取得北欧家居的授权，上海家具对此予以承诺，双方订立买卖合同，但买卖合同中对于北欧家居的品牌授权表述含糊。从订立合同起至上海家具通知日本家居可以发货止，日本家居一直在敦促上海家具向其出示北欧家居的授权书，但上海家具一直未能出示，日本家居就此提出解除买卖合同。因此，上海家具将日本家居告上法庭，要求日本家居继续履行买卖合同。

涉案双方对合同的订立均无异议，但由于品牌授权的表述条款含糊不清，在法庭上成为争议的交点之一。该条款称“卖方拥有向买方销售品牌商品的权利”，上海家具主张该条款所称的品牌系指日本家居从具有生产并且在中国市场合法销售A品牌的中国权利人上海家具处购买，上海家具拥有在中国市场销售A品牌家具的合法权利，属于A品牌商标在中国市场的商标权使用人。而买卖合同在中国订立，日本家居从上海家具处购买A品牌家具不存在任何权利瑕疵。并且，对A品牌家具而言，其所有权从上海家具转移至日本家居时，附着在A品牌家具上的权利业已用尽，由此日本家居在日本销售A品牌家具不会侵犯北欧家居的合法权利。日本家居购买以后在日本销售属于平行进口，并不违反日本的法律，因此合同应当继续履行。日本家居则主张合同订立的目的是日本家居购买品牌商品后将该品牌商品在日本国内销售，而北欧家居已经在日本注册该品牌的商标，如果未取得原始权利人的许可，则销售行为本身将侵犯北欧家居的合法权利，因此该条款的实质是指卖方应当拥有授权买方在日本销售品牌产品的权利。

由于涉讼双方对A品牌家具产品最终销往日本零售市场销售这一事实并无异议，因此对法院而言，在审查合同本身很难确定合同的真实意思的情况下，是否认可上海家具的主张取决于判断A品牌家具的平行进口行为是否会侵犯日本的商标权利人的合法权利。

我们先来看中国的商标领域平行进口的案例是如何认定平行进口是否侵权的。

中国没有明确的法律对商标领域的平行进口作出规范。中国的法院对平行进口行为是否侵权的判例贡献也是凤毛麟角。笔者可以查阅到的仅有的三个判例从各自不同的角度对平行进口做了解读。

广东省高级人民法院在“力士”香皂案中回避了进口的商品是否属于平行进口商品的问题，以平行进口商无法证明其进口的产品是“真的”“力士”品牌商标的产品为由判决侵权成立。

而“AN’GE”商标产品平行进口案的原告回避了商标权的问题，以不正当竞争起诉。北京市第二中级人民法院和北京市高级人民法院的法官均判决被告的平行进口行为不构成不正当竞争，其理由是被告进口的“AN’GE”商标产品系权利人生产的正宗商品，且履行了合法的进口手续，由此消费者不会对该商品的来源以及具体销售者产生混淆。这个判决的理由似乎差强人意。并且也回避了商标法意义上的平行进口的合法性问题。

迄今为止，唯一对平行进口行为是否侵权作出正面回应的生效判决是2009年的“米其林”轮胎案，笔者注意到，长沙市中级人民法院认定被告侵权行为成立。其主要理由是被告在中国境内销售的“米其林”轮胎未经中国的强制3C认证，轮胎产品在中国属于由国家指定的认证机构强制认证并且需要取得认证机构颁发的认证证书、并标注认证标志的产品。而被告销售的产品未经认证导致1、该轮胎不是经海关核发进口的产品；2、该轮胎是禁止在中国市场上流通的产品。由此，被告销售的“米其林”轮胎无法确定其安全性以及是否适合在中国使用和符合中国的安全规范。该判决直接引用最高人民法院法释【2002】22号《关于产品侵权案件的受害人能否以产品的商标所有人为被告提起民事诉讼的批复》：“任何将自己的姓名、名称、商标或者可资识别的其他标识体现在产品上，表示其为产品制造者的企业或个人，均属于《中华人民共和国民法通则》第一百二十二条规定的“产品制造者”和《中华人民共和国产品质量法》规定的‘生产者’”。因此站在米其林轮胎公司的角度，在中国销售未经米其林轮胎公司许可的标注有米其林商标的轮胎，由此引发交通事故或者其他民事纠纷的法律后果以及否定性评价会通过该商标指向作为商标权利人的米其林轮胎公司，并且对于无3C强制认真标志的商标产品进入中国市场同样会损害商标权利人的商誉，因此该平行进口行为侵权成立 [1] file:///C:/Users/Administrator/Desktop/国际贸易与反倾销业务委员会组稿情况/国际贸易与反倾销业务委员会组稿情况/20120321没有权利何来义务-商标领域平行进口侵权争议.doc#_ftn1 。

这个判决确认了进口商未经许可擅自进口商品可能侵犯权利人的合法权利。但对于本案涉讼商品是否有借鉴意义显然存疑。因为日本对家具的进口并没有类似于中国的强制的3C认证制度，该家居产品从中国进口也不会遇到任何许可证的问题，因此上述“米其林”轮胎案中相关的产品强制认证取得市场准入资格的前置条件并不存在，由此被告希望得到家具产品的进口可能导致侵权的结论并不能当然成立。

那么我们再来看一下日本的法律是如何解读平行进口问题的。

与中国相似，日本并没有明确的法律规范商标领域的平行进口问题，而是通过几个重要的判例来确定平行进口的合法性的来源。

日本早在20世纪60年代就审判过几起平行进口的案件，均认定平行进口行为侵权，但1970年的派克牌笔案则作出了完全不同的判决：大阪地方法院判决由于进口的商品与日本派克笔总代理进口的商品质量完全一致，通过平行进口不会使消费者对质量产生不一样的认知，也不会对商标的商誉造成负面影响，因此不构成侵权。而该判例对今后的判决产生了重要的指导性的影响。但是仔细分析派克笔案，我们发现日本法院对派克笔产品是否来源相同、质量相同作出了认定，由于派克笔的来源和质量并不存在差异，消费者在购买派克笔时不会考虑代理商的因素而仅仅考虑派克这个品牌本身，因此平行进口上的平行进口行为不构成侵权 [2] file:///C:/Users/Administrator/Desktop/国际贸易与反倾销业务委员会组稿情况/国际贸易与反倾销业务委员会组稿情况/20120321没有权利何来义务-商标领域平行进口侵权争议.doc#_ftn2 。

而在1984年的鳄鱼牌服装案件中，从美国的代理商进口到日本的鳄鱼牌服装的品质和式样与日本代理商销售的鳄鱼品牌服装的品质和式样有差异，东京地方法院同样判决平行进口行为不侵权。理由是商品的来源以及消费者对鳄鱼品牌的商誉的认知并没有因为其进口商不同而产生差异 [3] file:///C:/Users/Administrator/Desktop/国际贸易与反倾销业务委员会组稿情况/国际贸易与反倾销业务委员会组稿情况/20120321没有权利何来义务-商标领域平行进口侵权争议.doc#_ftn3 。

上述两个判例的结果似乎对本案被告日本家居不利。因为本案的涉讼产品从产品来源上看，A品牌家具系经北欧家居授权在中国境内享有合法生产的权利人，日本家居购买的A品牌家具与上海家具在中国境内销售的A品牌家具并无实质差异，而日本消费者在购买A品牌家具时同样不会因为日本家居并非日本的A品牌商标权的权利人而导致对日本家居销售的A品牌商品的商誉的认知产生差异。

然而，在2000年Fred Perry案中日本的法院对上述判断产生了分歧，该案系被许可人根据许可合同在新加坡、印度尼西亚和马来西亚生产Fred Perry产品，而被许可人未经权利人同意在中国生产Fred Perry产品并进口到日本，导致日本的Fred Perry商标的权利人的起诉，该案在东京地方法院的判决中认为尽管被许可人存在违约行为，但并不导致侵权，并且在中国生产的Fred Perry商标产品与新加坡、马来西亚生产的产品并没有实质区别，因此商品的来源并没有受到损害。而违约的存在对商品的来源功能并无损害，商标权人可以通过其他救济手段阻止违约，但不能阻碍商品的自由流动从而损害交易者和消费者的权利。东京高等法院支持了这一判决。该案商标权人在大阪另行起诉，而大阪地方法院做出了与东京地方法院截然不同的判决。并且大阪地方法院对商标领域的平行进口是否侵权确立了一个新的标准：第一、进口商品的商标系从外国的商标权人（或者接受商标权人许可的商标使用人）处取得；第二、外国和日本的商标权利人系同一个人或者在法律上或者经济上具有可以视为同一个人的关系，在进口商品上标识的商标为同一来源的；第三、日本的商标权利人直接或者间接地对商品的质量行使管理权利，进口商品与日本的商标权人登记的商标所附着的商品的品质并不存在实质差异的 [4] file:///C:/Users/Administrator/Desktop/国际贸易与反倾销业务委员会组稿情况/国际贸易与反倾销业务委员会组稿情况/20120321没有权利何来义务-商标领域平行进口侵权争议.doc#_ftn4 。大阪地方法院认为被许可人擅自在中国生产Fred Perry商标的商品，而中国并非合同约定的许可生产地点，所以违反了合同关于许可范围的约定，而许可合同中对生产地点的约定关乎产品的质量，因此违反合同生产的商品可能损害权利人对商品的质量监管的权利，从而导致权利人监控的商品的质量产生差异。因此判决该平行进口行为侵权。日本最高法院终审支持了该判决，最高法院的终审判决中更强调缺少权利人对质量的监控会实质损害商标的来源功能。

由此可见，在日本原则上并不反对商标领域的平行进口，但随着时间的推移，对平行进口行为对各个利益相关方的诉求做了不同的解读，也使平行进口的法律判断日益精细化。

细细推敲本案，我们发现原告之所以强调权利人在中国的销售权利用尽，而不向被告提供在日本销售的授权证明，系由于其本身无法取得该证明。我们进一步推敲可知，北欧家居授权上海家具生产和销售A品牌商品，其品牌的生产和销售的使用许可仅仅限于中国大陆境内，因此其无法从北欧家居取得A品牌在日本销售的授权证明。上海家具在未取得北欧家居的授权的情况下，擅自与日本家居订立A品牌家具的买卖合同，如果日本家居将该合同产品销往日本市场，很可能遭到北欧家居的法律阻击，按照上述Fred Perry商标产品案的判决，由于北欧家居并未授权上海家具将A品牌家具在中国以外的市场销售，则该批产品可能无法受到北欧家居的质量监控，从而可能损害商标的来源功能，因此日本家居可能因此承担侵权责任。但由于日本家居与上海家具在A品牌家具的买卖合同中并未明确“卖方拥有向买方销售品牌商品的权利”的意思究竟是在中国销售还是在日本销售，因此即使日本家居最终被判决侵权，也无法根据合同的约定追究上海家具的违约责任。

由此，笔者认为Fred Perry商标产品案的判决与中国长沙市中级人民法院在“米其林”轮胎案上的判决有异曲同工之处。日本的Fred Perry商标产品案从质量监控的角度分析被许可人未按照合同的约定在指定的地点生产合同产品可能导致商标权利人对合同产品的质量丧失监控的能力，而日本商标法强调对商标权人和商标使用人的权利的一体保护 [5] file:///C:/Users/Administrator/Desktop/国际贸易与反倾销业务委员会组稿情况/国际贸易与反倾销业务委员会组稿情况/20120321没有权利何来义务-商标领域平行进口侵权争议.doc#_ftn5 ，因此在可能同时损害商标权人和消费者合法权益的前提下，判定平行进口行为侵权成立于法有据。而“米其林”轮胎案的判决从中国国内强制法的角度论述由于平行进口人未能取得强制3C论证，从而可能导致进口产品损害中国消费者的合法权益并且最终损害商标权人的商誉，而保护消费者和商标权人的合法权益也与我国商标法的立法目的相一致 [6] file:///C:/Users/Administrator/Desktop/国际贸易与反倾销业务委员会组稿情况/国际贸易与反倾销业务委员会组稿情况/20120321没有权利何来义务-商标领域平行进口侵权争议.doc#_ftn6 。由此退而广之，无论从中日哪个国家的司法实践来看，由于被许可人未能按照许可合同的约定生产并且销售合同产品的，即使该合同产品由同一个被许可人生产，但由于其生产地，生产的产量以及销售的渠道超出原来许可合同的约定，均有可能脱离商标权人的监管，均可能导致商标权利人无法很好地控制合同产品，从而影响合同产品的质量损害消费者的合法权益并由此进而损害商标权人的商誉，而判断平行进口是否侵权，其实质是“权利用尽原则”和“符合合同目的的默认许可原则”的博弈，显然中日两个判决均暗含了商标权利人应当保证商标产品的质量的利益诉求。因此该等平行进口行为应当被禁止。

做了以上分析以后似乎本案被告胜券在握，但真实的困境是本案被告依然需要艰难地捍卫自己的权利：上述解读已经说明，日本对平行进口的认识也有一个进化的过程，并且这个进化的过程还在进行中，而中国并非一个判例法国家，更何况本案需要援引日本的相关判例，日本的判例显然不是中国法律所认可的法律渊源。况且笔者也不敢断言是否已经穷尽日本关于商标领域平行进口的案例。更何况本案的原被告并非商标权利人，本案也不是一个知识产权领域的有关平行进口行为是否侵权的诉讼，笔者惟能期待本案的主审法官以其智慧破解本案的难题。