华东政法学院劳动法律服务中心徐明朗（支持劳动者观点）

违反人事聘用制度单位违法

单位的做法违反了《人事部关于在事业单位试行人员聘用制度意见的通知》的精神，是错误的。该《通知》的精神主要是通过实行人员聘用制度，转换事业单位用人机制，实现事业单位人事管理由身份管理向岗位管理转变，由行政任用关系向平等协商的聘用关系转变，建立一套符合社会主义市场经济体制要求的事业单位人事管理制度。竞聘上岗，俗称“末位淘汰”，也就是实行优胜劣汰。如果单位对岗位的具体内容和由谁上岗随意掌控，则体现的还是行政任用关系，而非平等协商的聘用关系。

这样做也违反了聘用制度有关“员工考核不合格，单位可以调整受聘人员岗位”的相关规定。上述《通知》和其他人事制度明确规定，事业单位对受聘人员实行年度考核制度。如果受聘人员考核不合格，则单位可以调整受聘人员的岗位，或者安排其离岗接受必要的培训后再调整其工作岗位。两者是选择型的关系。本案中，受聘人员在其岗位上已经工作十余年了，在考核上，他次次都是合格，这一次也是如此，因此用人单位丧失了调岗的理由，而是采取“高职低聘”的做法，即以原有岗位已经兼并为理由，要李开和硕士研究生同时竞聘工程师的岗位，这显然是单位的故意做法。

单位的做法同样违反了人事聘用当中“变更合同需要协商一致的原则，协商不一致的，聘用合同应当继续履行”的规定。本案中，在受聘人员考核合格的情况下，变更合同需要协商一致，在协商不能一致的情况下，用人单位不能强制要求聘用人员内退。

而且，本案应该属于人民法院的受案范围。工作岗位是聘用合同中约定双方权利义务的轴心内容，因此没有工作岗位，就没有了双方之间的权利义务关系，就没有了工作内容，也就没有履行问题，因此合同履行应该属于人民法院的受案范围。

上海市汇业律师事务所律师张斌（支持甲公司观点）

内退而非解除终止此举有据

我认为单位的做法是合法的。根据人事制度中的聘任规定，以及《关于实施<上海市事业单位聘用合同办法 designtimesp=19356>有关问题的解释》第十五条，事业单位与受聘人员订立聘用至退休的合同的，《聘用合同办法》规定的解除或者终止情形出现，可以解除或者终止合同。订立了聘用至退休的合同，但受聘人员不适应工作要求，又不符合解除或者终止合同条件的，用人单位可以通过内部退岗休养、内部待岗等方式妥善处理。距国家规定的退休年龄不足五年的，本人申请，可以实行内部退岗休养。本案中的李开就属于不适应工作要求的情形，在此，单位并没有解除他的聘用合同，采用内部退养的方式是完全合法的。

其次，本案不属于人民法院的受案范围。聘用单位并没有解除和聘用人员的聘用合同，只是变更了工作内容和工作岗位，这就是所谓聘任制度，是基于“能上能下”的的原则而产生的，因此只是涉及一个内部的安排，并不涉及聘用合同的解除和终止的问题。而根据最高人民法院2003年的司法解释，人事争议只限于辞职、辞退以及履行聘用合同当中发生的争议。本案不涉及辞职和辞退问题，唯一可能有争议就是履行问题。而不管是换岗、待岗还是内退，李开作为该单位受聘人员的身份始终没有发生变化。因此我们认为本案只是一个单位的内部工作安排，不涉及聘用合同的履行和变更问题，法院应该给予驳回。

第三，《上海市事业单位聘用合同办法》第11条，即聘用合同期满，因岗位需要，经考核合格，受聘人员愿意续聘的，聘用单位可以续聘其从事原岗位工作。我们认为不适用于本案，因为本案中李开和单位签订的是无固定期限的聘用合同，因此不存在期满的问题。