尽管有《招标投标法》等相关法律法规的规定，各级建设行政主管部门也不断在作出规范和整治的努力，但长期以来，建设工程招投标市场不规范，乱象较多，也是不争的事实。先内定后招标走流程，先中标后变更，中标后再谈判压价，串通投标，陪标等虚假或违法招投标现象大量存在，特别是中标时签一个合同（阳合同），中标后再另签一个合同（阴合同）的情形亦不在少数。但由于此类行为的证据掌握较难，违法行为较隐晦，发现难度较大等原因，真正被查处的比例并不高。可以说，行政或刑事法律目前对此类违法行为的规制效果与现实相比，实效并不理想。
        一、司法解释试图从民事法律角度来规范招投标市场
       《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称《建设工程司法解释二》）自2019年2月1日实施。《建设工程司法解释二》试图通过民事法律的制度建设，来补充对此类违法行为的规制，以期通过民事法律制度的调节，开出治疗乱象的药方。
        招标投标活动虽然最后一般仅剩下招标方和中标一方签署合同，但其整个过程涉及众多当事人，未中标的其他投标方人数还比较多。故对招标方与中标方间的合同进行法律评价，不光要考虑到双方当事人的法律利益，还要考虑到其他未中标人的法律权益。如果当事人签署“阴阳合同”，但法律不认可“阴合同“，法院不支持，签了也没有用，促使民事合同当事人少签或不再签署类似合同，通过对中标合同与另行签署的合同进行法律和司法评价来间接达到规范招投标市场规范运行的目的，似乎是本次建设工程司法解释的努力之一。具体规定在《建设工程司法解释二》第一条和第九条，划分强制招投标项目还是非强制招投标项目分别进行了规定。
        《建设工程司法解释二》第一条规定：“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。”《建设工程司法解释二》第九条规定：“发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。” 
       二、司法解释相关条款实效存疑且有可能出现负面作用
        问题是，《建设工程司法解释二》的规定能达到预期效果吗？如果加以具体分析，似乎很难，而且有可能产生的较大负面作用亦不容忽视。
        以现实当中发生概率较多的两种情况为例来分析，一种情形是低价中标，挤出其他投标者，再通过补充协议或另行签署合同来提升合同价格或恢复好事先确定好的价格，这种情形大概率需要获得招标方配合或默许，以达到让招标人事先已有意属的特定投标人中标之目的。诚然，此种情形下，如果有证据证明前述行为发生，法律规定是相当清晰的，根据《招标投标法》第五十三条的规定，可认定为招标人与投标人串通，中标无效，但如本文前述，此类证据的掌握较难，故假定未被掌握的情形。另一种情形是中标后，招标人为获取更大利益，进行所谓的二次谈判，要求中标者再压低价格，或要求中标方通过《建设工程司法解释二》第一条第二款的情形来变相降低中标价格。
        根据《建设工程司法解释二》的规定，如果要否定“阴合同”须以一方当事人请求为前提，但试设想下，这一方当事人会是谁，谁会提出来？
       就前述情形一而言，因为中标之后签署的合同价高即“阴合同”价高，承包方是不会主动提出来的，一般只能由招标方提出来。但如果在后继合同履行过程中，双方发生不愉快，招标方反悔，招标方回过头来执意要按中标合同价来履行，按《建设工程司法解释二》的规定，招标人的反悔是可以得到法院支持的，招标人“耍赖”成功。
        就前述情形二而言，因为中标合同价高即“阳合同”价高，招标方一般是不会主动提出来的，只能是中标方提出来，也就是说，尽管中标方事后跟发包方签署了变相降价协议或合同，司法解释是可以允许中标方不履行的，如果中标方提出按中标合同来履行，即按价高者合同来履行，中标方事后所签署的降价合同就可不履行，法院也支持这样的请求，中标人“耍赖”成功。
        这两种情形下，司法解释的规定是否有了鼓励不诚信行为的实际效果？意图治理招投标乱象，是不是又有可能出现违反诚信原则，却受到法律支持的另一种现象？摁下葫芦起了瓢？而且，此时的其他投标人因未中标，在招标结束后，“曲终人散”，其他投标人远离了项目，早已不会再关心此项目合同的履行，无论法律对中标合同与非中标合同如何评价，与其利益已毫无关系，其利益是否真正得到了保护？似乎也没有。那么《建设工程司法解释二》可能面临该保护的其他投标人利益并没有保护成功，又在司法实效上纵容了不诚信行为的尴尬境地。
        三、法律价值取向究竟向何方
        即使招标人与中标人存在违法行为，但民法上也有“不能因违反诚信获益”的法谚和原则存在，在处理二者之间的利益关系时，仍应遵循诚信原则。其实，类似情形在《司法解释一》中也有相应规定，《司法解释一》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”也就是说即便是无效合同，无论双方的过错，为保持双方当事人利益平衡和诚信原则的遵守，也要参照双方合同约定来确定价格，而没有采纳适用定额来计价的主张，因为如果采用定额计价，一般来讲，因定额价偏高，会使承包方获利，也就是会使对无效合同产生均有过错的其中一方获利，有过错但获益，对另一方则不公平。令人困惑的是，《司法解释一》与《司法解释二》在类似问题上采用了不同的价值取向的规定，令人困惑和费解。
        事实上，对于《司法解释一》中关于“阴阳合同”的规定，即其第二十一条：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”，一刀切以备案合同为结算依据，理论和实务界已有不少争议，司法实践也并未完全按此来执行。不少法律人士提出，即使有“阴阳合同”，结算还是应按双方真实履行的合同来作为结算依据，这样最能体现诚信原则和均衡双方的法律利益，一刀切的做法的效果并不理想，反而可能保护了不诚信一方的利益。对于“阴阳合同”现象的治理，应坚持行政的归行政，民事的归民事，由行政法律和行政机关就签署“阴阳合同”的行为进行规则。随着 2018年9月28日住建部发布修改《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》决定，取消了房屋建筑和市政基础设施工程中标合同的备案程序，自然而然解决了《司法解释一》第二条所涉问题的争议，但遗憾的是，《司法解释二》的相关规定采用了不同的法律价值取向，又产生了新的争议问题，司法解释本来是用来减少争议和解决司法实现中不确定性问题的，现在反而可能带来了更多的争议和不确定性。
        四、司法解释条文表述和体例存有缺陷
        顺带需要指出的是，《司法解释二》第九条规定了非强制招标的情形下，在一定条件下可另行签署与中标合同不一致的合同的例外，但在其第一条并未规定有例外情况，从条文表面看，似乎是强制招投标项目即使客观情况发生变化，也不允许另行签署与中标合同不一致的合同，但问题是强制招投标项目也可能发生客观情况变化的可能，为何非强制招标项目司法解释认可可以另行签署合同，强制招标项目不可以？实际上，最高人民法院在其出版的司法解释理解与适用一书中才写明，这二者是不作区分的，即无论强制或非强制招标项目，都可因客观情况发生变化另行签署协议或补充协议。司法解释条文表述不太清楚，从表面文义上容易使人误解。
        另外，《司法解释二》区分强制招投标项目和非强制招投标项目对中标合同与非中标合同关系进行了规定，这两条本该放在相邻两条中，但却分别放在了第一条和第九，间隔了八条。第九条和第十条都是与与招标投标相关的问题，却又放在了相邻的两条中，体例上也不规范，与司法解释文件的严肃性不相适应。
        综上，《司法解释二》第一条和第九条的规定，本意和出发点可能是好的，但实效如何，还真不好说，更何况表述上还有需要进一步说明的地方，有待司法实践进一步观察。