（本文由上海律协建设工程与基础设施业务研究委员会上传并推荐） 

一、问题的提出

    在建设工程领域中，施工人员由于工地安全事故导致人身伤害的情况在所难免，鉴于施工中涉及的业主、总包、分包、实际施工人及班组等主体较多，而施工人员流动性大、社会保险缴费不正规，加之非法转包和违法分包、层层分包屡禁不止，一旦发生人身安全事故，相关各方处理起来往往压力重重，无所适从。尤其对于不具备专业施工资质或用工主体资格的实际施工人聘用的施工人员，如何进行人身安全事故的赔偿，更是令人感到棘手。

    笔者认为，依法处理施工人员安全事故赔偿问题的关键是：一要厘清伤者和雇佣方的劳动关系；二是要厘清雇佣方和发包方的承发包关系。在这里，雇佣方多为施工单位，也包括不具备施工资质的班组或个人；而发包方则指以合法或非法方式发包或转包给施工单位或个人的业主、总包单位及专业分包单位。

二、厘清伤者和雇佣方的劳动关系，依法选择合理的赔偿方式

（一）雇佣方为伤者依法缴纳社会保险的，按照工伤保险责任处理

    伤者与雇佣方存在劳动关系并依法缴纳社会保险的，事故发生后，应尽快申请认定工伤（单位30日内，职工或其近亲属、工会组织1年内），并依据《工伤保险条例》（以下简称“《条例》”）及其他相关法律规定，由工伤保险基金负担主要的偿付责任。同时，雇佣方也应按照规定承担伤者停工留薪期间的工资、部分等级伤残的伤残津贴、一次性伤残就业补助金等偿付责任。

    根据《条例》及相关规定，工伤保险待遇包括的项目有：医疗康复待遇、工伤职工生活护理待遇、一次性伤残补助、伤残津贴、一次性工伤医疗补助及一次性伤残就业补助金、工亡待遇。《条例》对相关支付标准和主体也有明确的规定。详细的内容请详见附件《工伤保险待遇的项目、标准及支付主体》。

（二）雇佣方未为伤者缴纳社会保险的赔偿方式

    如果雇佣方具有用工主体资格，且伤者和雇佣方也认可或通过仲裁或法院确认劳动关系，雇佣方则应按照《条例》规定的工伤待遇标准赔付伤者。如果两者无法确认劳动关系，则一般按照侵权法等相关规定，由雇佣方对伤者承担人身损害赔偿责任。

    通常情况下，可从雇佣方的施工资质来评估其为施工人员缴纳社会保险的可能性。若雇佣方不具有相应的施工资质，其为施工人员缴纳社会保险的可能性会大大降低。

（三）雇佣方无用工主体资格时，劳动关系及工伤保险责任的认定及法律冲突

    雇佣方是班组或自然人的，其不具备用工主体资格。此时，雇佣方一般都存在上游发包人，那伤者是否可以主张确认与发包人存在劳动关系，从而要求发包人承担工伤保险责任呢？在法律规定及司法实践中存在着两种互相冲突的观点：

    第一种观点认为可以确认伤者与发包人之间存在劳动关系，劳动者可向发包人主张工伤保险责任。其法律依据主要有人力资源和社会保障部（原劳动和社会保障部）发布的《关于确定劳动关系有关问题的通知》第四条、《关于执行﹤工伤保险条例﹥若干问题的意见》第七条、以及最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第（四）项。这些规定认为：具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。

    另一种观点认为不能确认伤者与发包人之间存在劳动关系，劳动者不能向发包人主张工伤保险责任。其依据是《最高人民法院全国民事审判会议纪要》（法办【2011】第442号）第59条：“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。”

    以上两种观点虽差异很大，但在生效的判决书中均有过体现，还有待立法上进行统一。

（四）工伤保险责任与侵权损害赔偿责任的区别和伤者的选择

    工伤保险责任与侵权损害赔偿责任有如下两个重要区别：（1）工伤保险责任与侵权损害赔偿责任的法律依据、赔偿标准不同。工伤保险责任承担主要依据《工伤保险条例》及实施细则；侵权损害赔偿责任承担主要依据是《侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（简称“《人身损害赔偿司法解释》”）。另外，两种赔偿方式的赔偿项目、计算方式也有所不同，需要区别不同的情况进行计算。例如依据上海地区2015年的赔偿标准，施工人员在安全事故中死亡的，如不考虑责任减免情况，按照人身损害赔偿主张的死亡赔偿金应为954,200元，精神抚慰金为50,000元，丧葬费为30,216元，共计1,034,416；而按照工伤保险责任计算，一次性工亡补助金为567,880元，丧葬费为32,706元，共计600,586元。在这种情况下，人身损害赔偿金额要高于工伤保险工亡补助金额。（2）工伤保险责任与侵权损害赔偿责任的免责条件或责任分担不同。工伤保险只在劳动者存在故意犯罪、醉酒等故意行为或重大过失行为的情况下才能免除赔偿责任；而在侵权法律关系中，受害人过错（如施工人员未系安全带、未带安全帽）、第三人侵权等均可能减轻或免除侵权人责任。

    基于以上差异，在劳动关系不是非常明确的情况下，伤者请求相关方承担工伤保险责任还是侵权赔偿责任时，往往会综合考虑获得赔偿的可能性、金额及难易程度等因素，主动选择按照哪种方式进行索赔。

三、厘清雇佣方和发包人的承发包关系，确定各相关方的责任分担

（一）依法发包和分包情况下的责任分担

    业主发包给有施工资质的总包单位或专业分包单位、总包单位分包给有施工资质的专业分包单位、专业分包单位将劳务工程分包给具备劳务施工专业资质的单位等情形，一般都被认为属于合法的发包和分包情形。合法发包和分包情形下的施工人员人身安全事故，通常由雇佣方按照《条例》承担工伤保险责任，发包单位无需承担责任。

（二）违法发包、转包及违法分包情况下的责任分担

    《建筑法》、《建设工程质量管理条例》、《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》等法律法规明令禁止违法发包、转包及违法分包等行为，该等禁止性行为主要包括以下情形：

    1、违法发包行为：“（1）建设单位将工程发包给个人的；（2）建设单位将工程发包给不具有相应资质或安全生产许可的施工单位的；（3）未履行法定发包程序，包括应当依法进行招标未招标，应当申请直接发包未申请或申请未核准的；（4）建设单位设置不合理的招投标条件，限制、排斥潜在投标人或者投标人的；（5）建设单位将一个单位工程的施工分解成若干部分发包给不同的施工总承包或专业承包单位的；（6）建设单位将施工合同范围内的单位工程或分部分项工程又另行发包的；（7）建设单位违反施工合同约定，通过各种形式要求承包单位选择其指定分包单位的；（8）法律法规规定的其他违法发包行为。”

    2、转包行为：“（1）施工单位将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；（2）施工总承包单位或专业承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的；（3）施工总承包单位或专业承包单位未在施工现场设立项目管理机构或未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，不履行管理义务，未对该工程的施工活动进行组织管理的；（4）施工总承包单位或专业承包单位不履行管理义务，只向实际施工单位收取费用，主要建筑材料、构配件及工程设备的采购由其他单位或个人实施的；（5）劳务分包单位承包的范围是施工总承包单位或专业承包单位承包的全部工程，劳务分包单位计取的是除上缴给施工总承包单位或专业承包单位“管理费”之外的全部工程价款的；（6）施工总承包单位或专业承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相的将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；（7）法律法规规定的其他转包行为。”

    3、违法分包行为：“（1）施工单位将工程分包给个人的；（2）施工单位将工程分包给不具备相应资质或安全生产许可的单位的；（3）施工合同中没有约定，又未经建设单位认可，施工单位将其承包的部分工程交由其他单位施工的；（4）施工总承包单位将房屋建筑工程的主体结构的施工分包给其他单位的，钢结构工程除外；（5）专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的；（6）劳务分包单位将其承包的劳务再分包的；（7）劳务分包单位除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款、周转材料款和大中型施工机械设备费用的；（8）法律法规规定的其他违法分包行为。”

    违法发包、转包及违法分包不仅工程质量面临问题，人身安全事故的责任风险大大增加。在违法发包、转包或违法分包的情况下，雇佣方是第一责任人。具有用工主体资格及缴纳社保的，雇佣方在承担工伤保险责任后即可了结。但在雇佣方未缴纳社会保险或无用工主体资格时，伤者通常会追究雇佣方侵权责任，此时发包人将面临连带赔偿的风险。

    《人身损害赔偿司法解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”

    笔者曾经遇到这样一个案例。某机电工程专业分包商与某供应商签订的采购合同中不仅约定材料供应，还约定由材料商负责制作和安装。安装过程中，材料商派驻现场的施工人员不慎高空坠落造成高级别伤残。本案中分包商将安装工程一并交由不具有施工资质的材料商完成，显然构成了违法分包，对伤者构成了连带赔偿义务。本案事故处理中，分包商深受其扰，不得不支付了大量的资金息事宁人。

（三）挂靠情况下的责任分担

    所谓挂靠是指没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义施工的行为，挂靠行为主要包括：“（1）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；（2）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；（3）专业分包的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外；（4）劳务分包的发包单位不是该工程的施工总承包、专业承包单位或专业分包单位的；（5）施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与施工单位没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的；（6）实际施工总承包单位或专业承包单位与建设单位之间没有工程款收付关系，或者工程款支付凭证上载明的单位与施工合同中载明的承包单位不一致，又不能进行合理解释并提供材料证明的；（7）合同约定由施工总承包单位或专业承包单位负责采购或租赁的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或者施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供材料证明的；（8）法律法规规定的其他挂靠行为。”

    挂靠人雇佣的施工人员在安全事故中出现伤亡的，如果发包人知道或应当知道挂靠人没有相应的资质或者安全生产条件的，应当与挂靠人承担连带赔偿责任。至于被挂靠人是否应当对伤者承担侵权损害赔偿责任，法律并没有作出明确的规定，笔者认为根据风险分担的理论，挂靠人向被挂靠人收取了“管理费”，应当在获益范围之内承担赔偿责任。同时，被挂靠人还有可能面临被劳动者主张用工责任的风险。

（四）发包人向雇佣方的损失赔偿请求权

    在前述两种情形下，发包人虽就赔偿伤者事宜为雇佣方承担了连带责任，但并不构成主债务人。发包人先行赔付的情况下，有权根据法律规定或发包合同的约定向雇佣方进行索赔。当然，赔偿份额的分担，也应考虑和区分发包人与雇佣方对事故的责任和参与度。

四、发包方和施工单位在工地人身安全事故中的对策

    厘清法律关系，不回避责任，积极分摊和减少损失，进而构建合法的承发包和用工关系，是处理好工地安全事故的不二法则。根据上述分析，笔者提出以下建议：

    第一，施工单位应当切实加强工地安全和合同管理，减少事故发生。相关企业在签订施工合同时，应详细约定安全生产责任，包括施工单位安全生产的具体要求以及安全生产事故发生后的责任承担，明确约定将安全生产事故作为影响工程款结算金额及期限的项目等，从而督促施工单位切实加强安全施工管理。再者，一旦发生安全事故，相关方应第一时间保护现场，抢救伤员，及时调查事故原因、施工人员所属单位及雇佣关系，以利于做出后续处理。

    第二，发包人应严格审核承包单位是否具有施工专业资质，禁止将工程发包给班组或个人，避免违法发包、转包、非法分包及内部承包等挂靠情况的发生。有资质的施工单位具有相应施工保护措施、安全生产条件和管理能力，不仅能够有效减少事故发生，更可避免发包方连带赔偿的风险。

    第三，施工企业应为施工人员依法缴纳社会保险。施工单位不应因盲目降低成本而节省施工人员的社会保险费用。2011年修订的《建筑法》第四十八条将缴纳工伤保险规定为建筑施工企业的法定义务。各地还制定了配套措施，如上海《关于调整社会保险费取费和缴交核付办法的通知》就规定“采用工程量清单计价进行招标的施工项目，招标人在工程量招标清单的规费项目清单中列支社会保险费，由管理人员社会保险费和生产工人社会保险费两部分组成”、“建设单位应当足额落实社会保险费”、“社会保险费由用人单位缴纳”。实践中，上海区域的工程项目大多数业主都是根据施工企业提供的已经缴纳的社保凭证来结算工程款的。施工企业逃避缴纳社会保险不仅没有收益，反而增加了用工风险，往往得不偿失。实现全员缴纳社会保险，充分利用《条例》规定的工伤待遇，能够有效分解施工企业的赔偿压力，实现良性运营。

    第四，发包人应加强对承包单位的劳动合同管理，重点监督施工单位与施工人员是否建立了劳动关系、是否缴纳了社会保险。对于没有缴纳社会保险的，要及时督促缴纳，对严重违规的企业要及时清理，避免工伤发生后的矛盾激化和对施工现场的影响。