2012年10月12日下午，上海律协民事业务研究委员会主办的《婚姻法司法解释三》实施一周年热点问题研究与实务研讨会在上海律协报告厅召开。本次研讨会有幸邀请到上海市第一中级人民法院民一庭吴薇庭长、华东政法大学婚姻家庭法许莉教授参加本次活动。本次会议由上海律协民事业务研究委员会主任谭芳律师主持，上海律协副会长钱翊樑律师到场并致辞。上海律协民事业务研究委员会吴卫义副主任、长期从事婚姻家庭代理业务的付忠文律师、潘杰律师、张寅律师、甘妮娜律师以及120多名律师和多家媒体参加了本次研讨会。

一、本次研讨会的召开背景 

2011年8月13日，最高人民法院颁布了关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（三）。该解释由于侧重于调整婚姻中的财产关系尤其是涉及房产的分割，故一经颁布立即引起了学界、律师界以及全社会的广泛关注。 

转眼间，一年时间已经过去。民众的关注度从质疑、不理解到一窝蜂的房产加名再到现在的回归理性。这说明《婚姻法司法解释三》经过一年时间已逐步被老百姓接受认可。但是，在民众的关注逐渐降温的过程中，学界和律师界在这一年的时间里对于这部《婚姻法司法解释三》的讨论与研究却从未停止过。 

1、各法院对于《婚姻法司法解释三》的不同理解 

经过这一年在实践中的检验，《婚姻法司法解释三》在适用时所遇到的一些问题被逐渐的显现出来。主要的问题集中在各地法院对于《婚姻法司法解释三》的部分条款认识不一致，从而导致了同案不同判现象的发生。婚姻法应当是我们调整婚姻家庭社会生活的一种工具。适用法律的最直接的目标就是要获得一个合理的决定，在法治社会，所谓合理的决定就是法律决定具有可预测性和正当性。但是，截止到本次会议召开为止，包括北京、上海在内的各地高院均未就《婚姻法司法解释三》的具体适用作出过明确的解答或意见。这不仅使得老百姓无从运用法律维护自己的权益，也使得律师在接待当事人咨询时，缺乏统一的可以参照的标准，难以给当事人作出相对准确的判断。 

2、《婚姻法司法解释三》与其他法律差异的包容与衔接 

婚姻法司法解释三在颁布以后，许多关注该解释的专家与学者都在思考夫妻之间的财产往来行为与一般主体之间的财产往来在法律上的异同问题。比较典型的是婚姻法与合同法的规定相冲突的问题，即夫妻间的财产转移是适用《婚姻法》第十九条的规定，还是适用《婚姻法司法解释三》第六条参照合同法的适用规定。以此，所引申出的问题有许多，如《婚姻法司法解释三》第六条是否突破了《婚姻法》第十九条的规定，夫妻间财产约定的效力问题、律师参与夫妻财产分配的业务如何开展、婚前财产协议的效力等问题，这些问题都绕不开《婚姻法》的第十九条与《婚姻法司法解释三》的第六条，这是实务界急需要解决的问题。 

3、从《婚姻法司法解释三》未包含内容来看婚姻法的进一步完善 

虽然《婚姻法司法解释三》解决了许多当前情况下婚姻家庭案件急需解决的问题，但是仍有许多婚姻家庭的问题没有纳入到该司法解释的范围中去。这些原因是多种多样的，有些是立法技术还不成熟，有些是需要进一步修订《婚姻法》来解决。并且现在司法界普遍的一种观点认为，婚姻家庭案件不能规定的过细、过简，因此此类案件中存在太多夫妻之间情感的付出，所以在设立时应当留出空间由法院根据具体案件的具体情况进行判断，这也就给我们的法官和律师在业务上提出了更高的要求。 

基于上述背景，在这个《婚姻法司法解释三》颁布实施一周年的日子里，法官、专家、学者和律师同聚一堂，就将《婚姻法司法解释三》的适用与热点问题作为我们去直面和探讨的方向，以期推动婚姻家事诉讼更好地向前发展。 

二、会议形成的成果 

与会的各位法官、学者、律师就自己所研究的问题进行了详细的阐述： 

1、吴薇庭长：《婚姻法司法解释三》实施一周年以来，存在五处审判难点 

首先进行主旨发言的是上海第一中级人民法院民一庭吴薇庭长，吴薇庭长就法院在《婚姻法司法解释三》实施一周年以来所遇到的问题进行了归纳和梳理。吴庭长指出，就目前的情况来看，《婚姻法司法解释三》在法院适用上较为突出的问题与难点存在于以下五个问题： 

1、对于《婚姻法司法解释三》第六条的适用。该条的适用的难点在于法院对于双方行为的认定上，如何判断该行为是一种赠与行为还是一种夫妻财产约定的行为。现在有一种意见认为，赠与合同是一种单务合同，受赠人与赠与人之间的权利义务处于一种不对等的状态下，因此除法律另有规定情况外，赠与人在没有交付赠与物的情况下可以撤销赠与。据此，区分是赠与行为还是夫妻的财产约定应当去看受赠一方是否也承担了一定的义务，如果承担了一定的义务就一般很难作为一个普通的赠与来看待。同时，吴薇庭长还谈到，在《婚姻法司法解释三》颁布实施之前，上海法院认定为夫妻财产约定的情况比较多，但是就目前来看，法院还需进一步调研来统一认识。 

2、对于《婚姻法司法解释三》第七条的理解。吴薇庭长指出，《婚姻法司法解释三》其实对于上海的审判实践影响并不大，原因在于该司法解释的很多规定许多都来自或部分来自上海高院的审判指导意见。就《婚姻法司法解释三》第七条来看实际上存有两个原则：原则一是房产登记确实是确认房屋归属的依据；原则二是根据情理，登记在别人孩子名下的房子应当推定为共有。现在对于该条文存在争议较大的一点是，条文中提到的父母出资是全额出资还是部分出资存在争议，最高院的法官在所撰写的文章中也有不同的观点。对此，吴庭长称其个人意见本法所指出资当为全额出资，但具体法律中如何适用还应当进一步明确。 

3、关于《婚姻法司法解释三》第十条的适用。其实上海高院对于婚姻法司法解释三第十条的贡献是非常大的，所以该条文对于上海的审判冲击并不大，唯一的变化就是原来的还贷是作为债务处理，但是现在是要考虑增值部分。吴庭长指出，第十条表面上来看是将该类房屋作为一方的个人财产，但是实际上从分割房屋的增值部分可以看出，该房屋实际上是作为夫妻共同财产进行分割的。现在在实践中争议的焦点是，利息是否应当计入房款中进行计算。从目前来看，自婚姻法司法解释三颁布以来，有许多种计算方法，应当如何进行计算呢？对此，吴庭长独辟蹊径的认为，对于该第十条增值部分的计算不应当拘泥于计算公式，而是需要综合考虑未出资方对于家庭的贡献、结婚时间长短，是否生育子女等诸多情况，计算公式只是对于最终价格的一个参考，切不可本末倒置。 

4、关于第二条所规定的亲子鉴定问题。《婚姻法司法解释三》第二条规定了亲子鉴定的推定原则，其中提到了一方提供了必要证据。那么何为必要证据现在是法院审理工作的难点。吴薇庭长客观的指出，目前对于何为必要证据法院没有标准可以参照，并且要平衡孩子的生父母以及孩子本身的权益所以较难适用。但是目前所能达成的共识是，在涉及未成年子女权益的情况下，推定尤其是推定子女与父母关系不存在的，应当非常谨慎的适用。 

5、关于《婚姻法司法解释三》第十五条的适用。吴庭长说，这条也是在法院的审判实践中感觉到适用存在难度。这是因为无论在法院调解离婚还是民政局协议离婚时，一般当事人都会被要求加上“双方无其他争议”的条款，否则可能会导致双方无法办理离婚。但是，一旦出现争议，那么双方是否还能就协议中未提及的财产进行分割呢？离婚后财产的范围究竟囊括多少内容。此类问题，也需要法院进一步的调研与研究。 

2、许莉教授：一般赠与以及夫妻约定的区分在于是否与双方的身份相关联 

对于存在争议最大的《婚姻法司法解释三》的第六条，夫妻约定一方的财产归属于另一方与一般赠与如何辨别，许莉教授以其法律的深厚法理功底进行了深入的讲解。 

许莉教授的观点指出，夫妻双方之间的财产往来应当包含于一般的财产往来以及夫妻间的财产往来。其重要的区分点应当在于是否与双方的身份关系存在关联。如果这种财产转移行为与夫妻间的身份关系没有关系，一般人也会去完成这样的赠与，那么这种行为就是一种一般的赠与。反之则不然，如果一方是基于双方的身份关系而产生的愿意转让自己名下财产，哪怕双方将来可能会离婚也愿意付出这样的风险，则这种应当被认定为不是一种一般的赠与而是一种夫妻间财产的约定。 

之所以要区分这两种行为，是因为前一种行为即一般赠与只是一个合同行为，其不发生物权的变化，受赠人只能够行使合同请求权。而后一种即夫妻间财产约定，则当然的发生物权权利变更的效果，没有进行交付或者不动产变更登记仅仅是不能够对抗第三人，不影响该财产可以作为夫妻共同财产进行分割。 

3、吴卫义律师：《婚姻法司法解释三》第五条影响公司股权的分割 

吴卫义律师本次介绍的主题是《婚姻法司法解释三》第五条对于离婚时公司股权分割的影响。吴律师用一个改变自其自身代理的股权分割案件作为案例进行了介绍，并提出了三个问题并做了解答： 

问题一：案例中当事人所增持股票的权利性质，属其个人财产？吴律师认为根据《婚姻法司法解释三》第五条的规定来看，该部分股票分红再投入所产生的资本增持应当作为夫妻共同财产，可以进行分割。 

问题二：不持有股权的一方是否可以主张持股一方与其亲属之间的股权转让无效？吴律师认为，可以主张股权转让无效。且不仅应当适用根据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，还应当同时根据《中华人民共和国物权法》第一百零六条规定以及《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第八十九条的规定进行主张。 

问题三：若主张股权转让无效成立，法律后果如何？对于上述问题，吴律师认为，若股权被恶意转让之后，又进行了多次转手，不能简单的根据股权转让无效而要求将股权进行回转。 

4、付忠文律师：在离婚分割时对于第十条所规定的增值部分，应综合考虑婚龄长短、有无子女、离婚原因以及双方对家庭的贡献大小等因素 

《婚姻法司法解释三》第十条规定，夫妻一方婚前以个人财产按揭购买房屋，婚后双方一起还贷，离婚时，双方婚后共同还贷支付的款项及其相对应财产增值部分，应由产权登记一方对另一方进行补偿。但关于增值比如如何计算，该司法解释并未规定，上海各区县法院也未有统一计算标准，故而常常出现“同案不同判”，故而律师希望最高院能出台该类案件的指导案例，以解决司法实践中“各自为政”的混乱局面。 

一方婚前按揭购房，婚后其父母帮助归还贷款性质如何认定？有的法院认为是对双方的赠予，有的认为是对自己子女赠予，因此付律师提醒父母帮助子女归还贷款时一定要明示对自己子女的赠予，方可保证自己财产的“代代传承”。 

付律师还认为，一方婚前按揭购房，婚后共同还贷支付的款项及其相对应房屋增值部分，在离婚分割时，应综合考虑婚龄长短、有无子女、离婚原因以及双方对家庭的贡献大小等因素，合理确定产权登记一方对另一方进行补偿的具体金额。 

国外有些国家有“婚姻住所”之规定，若夫妻双方属涉外婚姻，中国法院在审理此类纠纷时，可能会适用外国法作为准据法来处理案件，那么案件处理结果可能会与国内规定大相径庭，因此，付律师建议从保护妇女权益的角度，我国可在婚姻家庭领域借鉴国外有关“婚姻住所”的规定。 

5、潘杰律师：呼吁进一步完善家事立法 

潘杰律师认为，家事立法还需进一步完善，对此，其提出了四项建议： 

第一，规定认可夫妻一方或者双方对夫妻共同债务事先所做单方声明或者登记，通过见证书、公证书、登报声明等形式。 

第二，规定夫妻一方在第一时间得知对方设定“共同债务”时，声明撤销的期限。例如一个月。 

第三，规定提出异议的通知方式可以是书面，也可以是电子数据通信形式。 

第四，被主张共同债务的一方，可以在诉前或者诉讼阶段委托律师发函，要求对外举债方限期说明基于合意或者用于共同生活，逾期不予认可。 

（六）张寅律师：《婚姻法司法解释三》第一条存在诸多无奈，应当设立婚姻是否成立之诉 

张寅律师认为，《婚姻法司法解释三》的第一条的颁布的背景是在于婚姻家事案件中存在着婚姻登记瑕疵的诉讼需求，但是由于婚姻法中并未规定婚姻无效与可撤销可以存在其他情形，所以《婚姻法司法解释三》不能突破婚姻法的规定，也亦因为此，该条文存在许多不完善之处。 

不完善之处主要体现为：第一、诉讼时效无法回避，行政诉讼法规定的最长5年时效，行政诉讼法中的诉讼时效并不会对婚姻登记瑕疵进行例外适用。但是，婚姻关系具有较强的私密性，故婚姻登记瑕疵问题若严格适用行政法诉讼时效，可能会在某种程度上造成司法处理上的不公平。第二、撤销婚姻登记与婚姻无效的关联性不明确，行政诉讼对婚姻登记行为的合法性审查和判断，不能替代民事关系中婚姻关系是否合法有效的问题。许多婚姻登记虽然程序不合法，但是不影响婚姻的有效，而行政诉讼所要审查的只能是程序而不能触及婚姻的效力。更有甚者，当涉及登记婚姻与事实婚姻同时存在时，单靠行政是不能进行处理的。第三、行政判决民事化，也就是说一个原本民事的问题被安排由行政诉讼途径进行解决，而行政诉讼又以民事法律规定去进行判决，无疑有挂羊头卖狗肉之嫌。 

同时，张寅律师呼吁设立婚姻关系是否成立之诉，其意义在于：第一、用民事的诉讼解决民事的争议。第二、理清法律关系，明确法律后果；第三、解决了行政诉讼期间的限制。张寅律师最后指出，诚然《婚姻法司法解释三》目前无法逾越《婚姻法》的规定去创设，但是在此之后并不影响婚姻家事立法的进一步向前推进。 

（七）甘妮娜律师：夫妻加名房产在离婚时应当按照各自50%的原则进行分割 

甘律师认为，夫妻房产证加名行为的本质可以总结为一句话，那就是“通过加名，房产由夫或妻一方的个人财产转化为夫妻共同财产”。针对夫妻加名房产之离婚分割标准的三种主流观点，甘律师认为，既然夫妻房产加名行为的本质最终归结为对夫妻共同财产的定位，那么无论是基于对夫妻共同财产理论的理解,还是对夫妻共同财产在相关法律规定中的解读，对于夫妻加名房产进行“均分”都是有法律依据的。故甘妮娜律师认为，排除过错等因素，对于夫妻加名房产应该采用50%的均等分割标准，而不应该考虑贡献、出资、结婚时间长短的问题。当然，这一分割标准并不会造成对出资方的不公平，因为一个家庭得以健康维系，既需要经济成本投入，也需要时间成本与情感成本的投入。而现实中，有能力投入较多经济成本的一方往往却是投入时间成本或是情感成本较少的一方。甘律师同时呼吁，公众不仅要看到房屋作为一般不动产的物理属性的一面，更应该看到其作为一个婚姻家庭重要载体的情感属性的一面。同时，甘律师也希望依法对加名房产进行均分，以提高离婚经济成本，从而减少离婚随意性。 

三、本次研讨会的现实意义 

《婚姻法司法解释三》出台之后，媒体及社会对此广泛的关注。在该解释实施一周年之际，召集法官、学者、资深律师一同来再读《婚姻法司法解释三》，是非常恰如其时的，主要体现在以下几个方面： 

1、征集问题，完善实务 

本次会议是一个与大家一起解读与学习《婚姻法司法解释三》的过程，也是一个向大家征集问题的过程。每一部法律或者司法解释的出台，都会遇到一个与实务相衔接的问题，这就需要各位律师群策群力，将自己在实践中所遇到的问题进行汇总，以提高律师的整体业务水平。 

2、打造品牌，提升形象 

作为从事法律服务的正式机构，上海律协民事业务研究委员会一直在关注《婚姻法司法解释三》的施行并多次举办《婚姻法司法解释三》的研讨活动，取得了良好反响。在《婚姻法司法解释三》实施一周年之际，再次召开相关研讨活动，不仅取得了良好社会效果，也引起了各界的广泛关注，同时打造了律师的品牌，体现了律师关注法律正确实施、推动和促进法治进步的良好形象。  

（上海律协民事业务研究委员会供稿） 

  

（注：以上嘉宾观点，根据录音整理，未经本人审阅）