强制清算与破产清算均是在法院主持下进行的公司清算程序，特定条件下，强制清算应转换为破产清算。该等程序转换过程中，涉及的法律问题相当复杂也非常多，而现行法律对于两种程序的转换与衔接，并没有针对性地做出安排。本文结合目前上海地区的实践就其中的一些重要问题进行初步探讨。

       一、 强制清算转换为破产清算的条件

       《公司法》第一百八十八条规定，清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后，发现公司财产不足清偿债务的，应当依法向人民法院申请宣告破产。公司经人民法院裁定宣告破产后，清算组应当将清算事务移交给人民法院。《企业破产法》第七条第三款规定，企业法人已解散但未清算或者未清算完毕，资产不足以清偿债务的，依法负有清算责任的人应当向人民法院申请破产清算。

       最高人民法院《关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（二）》（下称“《公司法司法解释二》”）第十七条进一步规定，人民法院指定的清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单时，发现公司财产不足清偿债务的，可以与债权人协商制作有关债务清偿方案。债务清偿方案经全体债权人确认且不损害其他利害关系人利益的，人民法院可依清算组的申请裁定予以认可。清算组依据该清偿方案清偿债务后，应当向人民法院申请裁定终结清算程序。债权人对债务清偿方案不予确认或者人民法院不予认可的，清算组应当依法向人民法院申请宣告破产。

       以上是目前涉及强制清算向破产清算转换条件的主要规定。毫无疑问，上述法律及司法解释均将“公司财产不足清偿债务”列为两种清算程序转换的一般条件。对此，笔者想就以下两个问题作进一步讨论：

       （一）“不能清偿到期债务”是否也是强制清算向破产清算转换的条件？

        “不能清偿到期债务”也是《企业破产法》规定的企业破产清算的条件之一。通常情况下，当企业不能清偿到期债务时，债权人可以向法院提出对债务人进行破产清算的申请。那么如果企业已经进入强制清算，债权人是否仍可以依据这一条件，申请转入破产清算程序呢？

        就这一问题，实践中确实存在不同的观点。反对的观点主要认为，强制清算本身即有法院主持，不同于公司自行清算，在强制清算过程中允许债权人以“不能清偿到期债务”为由申请破产清算缺乏必要性。与之相对，最高人民法院在《关于审理公司强制清算案件工作座谈会纪要》（法发[2009]52号，下称“《清算纪要》”）中明确采取了支持的态度。《清算纪要》第三十三条规定“公司强制清算中，有关权利人依据企业破产法第二条和第七条的规定向人民法院另行提起破产申请的，人民法院应当依法进行审查。权利人的破产申请符合企业破产法规定的，人民法院应当依法裁定予以受理。人民法院裁定受理破产申请后，应当裁定终结强制清算程序。”

        笔者认为，《清算纪要》的前述规定有其现实意义。根据现有法律规定，在强制清算中，清算组仍可能系由债务人股东或原董事、监事及高管所组成，清算组成员完全有可能有着有别于债权人的利益冲动。我国的破产清算程序是依申请才能启动的，如果在出现程序转换条件时，清算组怠于履行职责，不愿申请转为破产清算，《清算纪要》赋予了债权人等权利人自行申请转换进入破产清算的救济途径。但笔者同时认为，法院在面对此等破产清算申请时，应更为慎重，不应仅仅考虑是否“不能清偿到期债务”或者“资不抵债”，而应当从债权人利益最大化的原则出发考虑程序转化的必要性，如果转入破产清算并不能令债权人利益有所增加的话，则不应轻易地将程序转为破产清算。毕竟程序转化将导致时间成本和费用支出的增加，在强制清算已经开始的情形下，维护强制清算顺利进行也是非常重要的。

      （二）强制清算向破产清算转换中的例外情形

        根据现有法律及司法解释的规定来看，在公司清算过程中（无论是公司自行清算还是强制清算），当出现前述“公司财产不足清偿债务”情形时，《公司法》及《企业破产法》均规定“应当”申请破产清算，可见法律对于程序转换实际采取了强制性的规定。但根据《公司法司法解释二》第十七条的规定，如果清算组能够与债权人达成和解，强制清算将无需转换为破产清算。《公司法司法解释二》无疑在现行法律体系下设置了强制清算向破产清算转换的例外情形。

       意思自治是民商法律的基本原则，如全部债权人与清算中公司就债权清偿形成和解安排，属于各方处分其民事权利的行为，在不损害他人利益或者公共利益的情况下，其效力理应得到法律的认可。相反，如果不顾当事人意思自治而强行转向破产清算，只会增加债务清偿的成本，反而损害债权人的利益。《公司法司法解释二》第十七条的规定，鼓励清算组与债权人达成协议来解决债务清偿问题，是一种立法的进步，体现了对当事人意思自治的尊重。

      从另一方面来看，笔者认为，“与债权人和解”的规定，实际上对强制清算中的清算组提出了更高的要求，即清算组需要对具体案件中强制清算转换为破产清算的必要性作出判断。在《公司法》及《企业破产法》原有规定下，当强制清算中的清算组发现企业存在资不抵债的情形时，其必须申请转入破产清算，而无需考虑该等程序转换的必要性。事实上，在某些情况下，由强制清算转入破产清算并不能为债权人带来更多的利益，而程序转换导致的时间及费用增加甚至会减损债权人的利益。所以从本质上而言，这一规定体现了债权人利益最大化的基本原则。强制清算中的清算组理应对债务人由强制清算转为破产清算是否能够为债权人带来更多利益做出判断，确定程序转换的必要性。如果答案是否定的，则启动债务和解程序。否则，清算组应该直接向法院申请转换为破产清算。

      二、强制清算向破产清算转换的必要性的判断标准

       当强制清算向破产清算转换的条件出现以后，是否必须进行程序的转换？根据《公司法》以及《企业破产法》的规定来看，应该是必须转换。然而由于强制清算本身也是在法院的主持下所进行的清算程序，在很多时候，该等程序转换并不具有必要性。笔者认为，判断程序转换是否具有必要性的标准无疑应该是债权人利益最大化原则。无论是强制清算中的清算组还是法院都必须要考虑，程序转换是否能够为债权人带来更多的利益，只有当转入破产清算能够为债权人带来更多利益时才应当进行程序转换。

       强制清算与破产清算在具体操作上存在较多相似性，根据《清算纪要》的规定，强制清算在很多方面可以参照《企业破产法》关于破产清算的规定执行。以笔者担任强制清算中清算组成员以及破产清算中破产管理人的经验来看，清算程序中的主要工作可以简单归纳为资产及负债清理。就上海地区的实践而言，强制清算与破产清算的主要区别在于资产清理。就负债清理来说，两种程序都要求债权人申报以及清算组或管理人审核的程序，两者基本相同。再看资产清理方面，两种程序就显现出巨大的不同。这种区别主要源自于两种程序的前提假设的根本区别，强制清算的前提是资可抵债，而破产清算的前提是资不抵债。因此，在强制清算中，法律基本不对企业原来的资产处置行为进行干涉；而在破产清算中，《企业破产法》对债务人资产问题做了专门的规定，例如，根据《企业破产法》第三十一条及第三十二条的规定，管理人有权向法院请求撤销债务人在进入破产清算之前所进行的影响债权人公平受偿的资产处分行为。这是破产清算区别于强制清算所独有的制度设置，管理人一旦行使该等权利，则有可能令债务人最终可用于清偿债务的资产得以增加。

目前上海地区强制清算案件基本参照破产清算的程序进行操作，如果两种程序发生转换，相应时间成本肯定会有所增加，但费用支出的变化并不明显。在此情况下，笔者认为，当强制清算中的清算组发现企业资不抵债时，其判断强制清算转换为破产清算能否为债权人带来更多的利益时，其实主要是看是否存在转入破产清算后管理人能够依据《企业破产法》追索更多债务人资产的情况，如果存在此等情况，则应当申请转为破产清算；否则，可以启动与债权人的和解程序，由债权人决定是否需要转换程序。在破产清算不能为债权人带来更多利益的情况下，理性的债权人通常是会同意和解的。

值得注意的是，《企业破产法》赋予管理人的撤销权具有明确的时效性。《企业破产法》第三十一条规定，在法院受理破产申请前一年内，债务人无偿转让财产的、以明显不合理的价格进行交易的、对没有财产担保的债务提供财产担保的、对未到期的债务提前清偿的、放弃债权的，管理人有权请求法院予以撤销；第三十二条则规定，法院受理破产申请前六个月内，债务人有资不抵债或不能清偿到期债务情形，仍对个别债权人进行清偿的，破产管理人有权请求法院予以撤销。由于此等时效性的存在，实践中可能出现的一种两难情形，即强制清算的清算组发现企业存在依据《企业破产法》可撤销的行为，但同时清算组可能对企业整体的资产负债情况难以作出准确的判断，而如果等到资产负债情况完全清晰，相应资产处置行为可能由于已经超过时效而无法撤销。对于此等情况，笔者倾向于清算组应向法院申请转入破产清算。笔者理解，此等情况下申请程序转换可能面对的问题是转入破产清算以后发现债务人实际资可抵债。对此，《企业破产法》第七条第三款其实已经给出了解决方案，该款规定的是，企业法人已解散但未清算或者未清算完毕，资产不足以清偿债务的，依法负有清算责任的人应当向法院申请“破产清算”。而《公司法》第一百八十八条、《公司法司法解释二》第十七条以及《清算纪要》第三十二条的规定则是向法院申请“破产宣告”。在资产负债情况不明的情况下，法院显然不能宣告债务人破产，但法院完全可以受理“破产清算申请”，从而保留相应撤销权的时效，以维护债权人的利益最大化。以目前上海地区的实践来看，大部分法院在强制清算转为破产清算时出具的裁定都是裁定受理破产清算，而不是宣告破产。

      每个案件都有其自身的不同情况，难以一概而论，但对于强制清算中的清算组而言，在必要情形下，及时申请转换程序是其职责之一，由于失职而不及时申请转化程序，导致债权人利益受损（如错过撤销权行使期限等），清算组完全可能被要求承担相应的责任。

      三、强制清算转换为破产清算后管理人的指定问题

      在由强制清算转为破产清算以后，有着一系列具体的衔接工作需要进行，笔者认为其中最为关键的是破产管理人的指定问题。

       《清算纪要》第三十四条明确规定，公司强制清算转入破产清算后，原强制清算中的清算组由《人民法院中介机构管理人名册》和《人民法院个人管理人名册》中的中介机构或者个人组成或者参加的，除该中介机构或者个人存在与本案有利害关系等不宜担任管理人或者管理人成员的情形外，人民法院可根据企业破产法及其司法解释的规定，指定该中介机构或者个人作为破产案件的管理人，或者吸收该中介机构作为新成立的清算组管理人的成员。

       如前所述，目前上海地区的强制清算案件在确定清算组成员时，和破产清算案件一样，由上海市高级人民法院（下称“上海高院”）统一从上海高院的中介机构管理人名册中随机指定。也就是说，每个强制清算案件中的清算组都会由名册中的中介机构组成或者参加。因此，一旦发生程序转换问题，除非存在《清算纪要》所述的除外情况，强制清算案件的主审法院应当有权直接指定原清算组中的中介机构作为后续破产清算的管理人。

       事实上，这是处理两者程序转换及衔接问题的最好途径，也符合债权人利益的最大化原则。由于后续破产清算的管理人曾经参与或主持前期的强制清算，对于前期强制清算的情况完全清楚，其无需对强制清算中已经进行的工作进行实体上的复核，而可以直接进行认可。相反如果由新的管理人介入，则势必造成工作的重复，从而造成时间成本及费用支出的大幅增加。从目前上海地区的实践来看，大部分法院也倾向于直接指定原清算组中的中介机构担任管理人，但由于上海高院并未就此问题做出过明确的规定，基层法院在处理具体案件时，仍有法院在受理由强制清算转为破产清算的案件以后，重新通过上海高院随机摇号指定管理人的情况。笔者认为，上海高院有必要对此问题予以明确。

综上，法律规定强制清算向破产清算转换的一般条件是资不抵债，但是基于破产清算注重于保护债权人利益的基本原则，在决定强制清算是否向破产清算转换时以及转换后的衔接问题处理，都应当以是否有利于债权人利益保护为判断的标准。两种程序的转换涉及的理论及实务问题还有很多，我们在此进行的是初步的讨论，这一领域存在的更多问题，仍有待进一步研究。●