●文 / 寇树才

　　利用未公开信息交易罪是《刑法修正案（七）》增设的新罪名，作为《刑法》第180条第四款，列于内幕交易罪和泄露内幕信息罪之后。该罪名设立的立法动因在于在查处内幕交易罪的过程中，还存在一种违反证券和期货市场公平、公正、公开的原则，严重破坏市场秩序，非法利用一些对证券期货价格有重大影响信息的行为，如基金管理人员的“老鼠仓”交易行为，而该类信息又不属于《证券法》第75条所规定的“内幕信息”，不能用内幕交易罪予以规制。为完善证券、期货市场的刑事法律规范，2009年2月28日，《刑法修正案（七）》新设了利用未公开信息交易罪，与内幕交易罪一起组成了我国证券期货内线交易犯罪的《刑法》规范体系，完善了打击利用未公开信息交易的刑事法网。

　　该罪名设立以来，全国各地法院审理了一批利用未公开信息交易的案件，对完善证券和期货市场的监管，保证市场的公平、公正起到了良好的效果。但由于立法仓促，立法所基于的司法经验较少，导致不少条文表述不够完善，在实际运用该罪名时存在司法实践中的一些争议和疑难问题。

      一、“未公开信息”的认定问题

　　根据《刑法》对利用未公开信息罪罪状的描述，具备主体资格的人员“利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开信息”，从事非法交易活动，情节严重的，构成该罪。该条文采用了排除性的方式，把内幕信息以外的适格主体利用职务便利所获取的信息都列入了本罪未公开信息的范围。概念的外延无限广泛，而概念的内涵却是空白，这就为司法实践中如何判断是否该罪应规制的未公开信息带来困难。

　　笔者认为，从立法目的和该条款与其他条款相协调性出发，“其他未公开信息”应从以下几方面认定：

　　第一，应与内幕信息具有同等市场价值。既然法条在定义中引用了“内幕信息”的概念，说明该等信息对于金融市场具有与内幕信息同等的重要性，利用该“其他未公开信息”的行为与利用内幕信息交易行为具有大体同等的社会危害性。内幕信息是对证券期货市场的价格有着重大影响的信息，同样“其他未公开信息”也应该是对市场有重大影响，能够影响相关证券期货特定交易品种价格变动的重大信息。

　　第二，应与内幕信息具有同样的尚未公开的特征。内幕信息是法律要求以特定方式、特定时间公开的信息，内幕信息在以法定形式披露之前属于保密信息。“其他未公开信息”虽然法律并不要求以特定方式披露，但根据市场交易规则和交易行为的性质，该信息只能由特定人员知悉，由交易行为在市场中逐渐释放。利用职务便利知悉“其他未公开信息”的人员有义务保守秘密，不得利用和泄露。

　　第三，“未公开信息”是内幕信息以外的信息，是不属于内幕信息的信息。内幕信息一般是指证券的公开发行者即上市公司的重大事件或重大经营管理信息，《证券法》第75条以列举方式作了具体的规定。“未公开信息”仅指除此之外的影响证券价格的重大信息，如金融投资机构准备重金持仓某证券品种或期货合约品种的信息等。

　　第四，“未公开信息”具有时效性。“未公开信息”形成之后，即影响资本市场价格的重大投资决策等已经最终确定，至该信息在资本市场释放前的信息。在此时间内“未公开信息”具有保密性。

　　在司法实践中往往出现是否属于“未公开信息”的争论，争论的焦点在于是否信息对市场价格有重大影响，以及信息是否已经公开。笔者认为，应当依据“未公开信息”对交易量的实际影响和其在执行中的不同时点与相关交易品种价格变动的相关性，结合前述内幕信息的四特征来分析判断。

　　此外，值得注意的一个问题是立法对“未公开信息”规定的不统一。在《刑法》设立未公开信息交易罪之后，《刑法》上确立了“未公开信息”的概念，但与之相对应的《证券法》并无相关的概念，而仅有“内幕信息”这一概念。也就是说，《证券法》第75条规定了“内幕信息”，对其之外的“其他未公开信息”并未提及。《刑法》规范是调整主体行为的最后手段，其前提是相应的民事、行政法律规范已具备，但由于行为和后果的严重程度，民事和行政的制裁手段已不足以恢复受损的社会关系，此时才应动用《刑法》制裁。民事、行政法律对“未公开信息”行为的规范缺失，必然带来司法实践的困惑，如光大证券的乌龙事件。

        光大证券在发生误操作事件之后，应立即向相关部门报告，履行法定的披露义务，但光大证券及其工作人员却利用该信息进行逆向操作，并在股指期货市场卖空止损，这是一起典型的利用未公开信息的交易事件。但证监会在行政执法的过程中，基于《证券法》无利用未公开信息交易的规定，而只有内幕交易的规定，只能认定为内幕交易的违法行为并作出相应的行政处罚，这就直接导致行政法律直接与刑事法律对同一行为的性质判定相冲突。因此，修改《证券法》，增设禁止利用未公开信息交易的规定及相应的行政处罚是当务之急。当然，根据现有法律规定公安机关应主动立案，追究相关当事人利用未公开信息交易的刑事责任。该问题不是本文的涉及范围，不作深入探讨。

　　二、利用未公开信息交易罪的法定刑问题

　　《刑法》第180条第四款设定了利用未公开信息交易罪的法定刑：相关人员利用未公开信息交易或明示暗示他人从事相关交易活动，“情节严重的，依照第一款的规定处罚”，即法定刑按照第一款内幕交易罪的法定刑。而内幕交易罪设定了两个档次的法定刑：“情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。”究竟利用未公开信息交易罪的法定刑是一个量刑档次，即“情节严重的，处五年以下有期徒刑”，还是应当认定为两个量刑档次，即“情节严重的，处五年以下有期徒刑”、“情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑”？在司法实践中存在针锋相对的两种意见。

　　坚持一个量刑档次的人认为：既然《刑法》第180条第四款只规定了“情节严重”一个量刑情节，没有规定“情节特别严重”的情节，则只能认为利用未公开信息交易罪只有“情节严重的，处五年以下有期徒刑”一个量刑档次，本罪的最高法定刑为五年，这是罪刑法定原则的应有之义。

　　坚持两个量刑档次的人认为：《刑法》第180条第四款规定的“情节严重的，依照第一款规定处罚”中所述的“情节严重”属于罪状描述，是构成犯罪的要件，而不是量刑依据。量刑依据是第一款的规定，即分别依据犯罪情节的轻重裁量：情节严重的，处五年以下有期徒刑；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。

　　应当说，此种争论的出现，完全是由于立法者在设定法律条文时表述不清楚所致。在没有相关的立法解释和司法解释出台之前，只能按照法律解释的原则决定利用未公开信息交易罪的量刑争议。

　　笔者认为，利用未公开信息交易罪的量刑应为一个量刑档次，即最高法定刑为五年。理由如下：

　　首先，《刑法》中所使用的概念应该统一。在同一法律条文中使用的“情节严重”这一概念，其含义应当统一。既然《刑法》第180条第四款只规定了“情节严重”这一种量刑情节，就应当严格按照其量刑所依据的《刑法》第180条第一款的法定刑中“情节严重”的相对应的刑罚处罚，否则“情节严重”在同一条文中就是不同的法律概念，有悖于逻辑规则。

　　其次，从《刑法》第180条第一款规定的内幕交易罪和第四款利用未公开信息交易罪两罪的社会危害程度看，内幕交易罪的社会危害性明显高于利用未公开信息罪：内幕交易罪中的内幕信息是上市公司本身的重大信息，直接影响证券价值，肯定影响证券的市场价格，对证券市场的影响具有直接性和必然性；而内幕信息以外的其他未公开信息则仅对证券价格有影响，不影响与证券相对应的上市公司的净资产和赢利性，其对价格的影响是暂时性的，而且容易受其他市场因素的影响而对证券价格无影响或影响不明显，即其影响力具有间接性、暂时性和或然性的特点。基于所利用信息的不同，两种行为所体现的对证券市场的影响，即社会危害性也有不同。依据罪行相适应的刑罚原则，在法定刑的设定上应有所区别，利用未公开信息交易罪的法定刑设定为“五年以下”已为足够。

　　因此，认定利用未公开信息罪只有一个量刑档次，符合刑法条文本义，符合罪刑法定原则。笔者所看到的利用未公开信息交易罪的已有判决，也基本上量刑在五年以下有期徒刑。

　　

　　三、违法所得如何认定的问题

　　违法所得对于利用未公开信息罪来说，既是判断其是否情节严重的重要依据（决定是否犯罪），也是判处罚金的数额依据（一倍以上五倍以下），还影响着五年以下有期徒刑范围内刑期长短的裁量，而且违法所得对内幕交易罪、泄露内幕信息罪有着同样的意义。

　　司法机关在确定违法所得的金额时，均是按照行为人利用未公开信息买入和卖出相关证券品种的价差来计算的。例如：张某在任职某基金公司高级经理期间，利用其职务便利，知悉基金公司决定在某日购入A股票，张某即于前一天在自己控制的亲友的股票账户上大量买入A股票，当公司资金巨额买入A股后，股价升高，张某再伺机出售获利。买入和卖出A股的价格差即为张某的违法所得额，但此种计算方法存在明显的弊端：

　　一是此种计算方法可能放纵犯罪行为。行为人在利用未公开信息买入股票后，如果遇到股价下跌的市场行情就可能亏损而没有违法所得，尤其是买入和卖出时间相隔较久容易出现亏损的情况下，就无法追究行为人的刑事责任。而实际上行为人由于先于公司买入，其亏损价格肯定低于公司的亏损价格，行为人也是获益的。而且，根据《刑法》180条的规定，该罪名的成立并不以行为人获利为前提，只要行为人实施了利用未公开信息进行了交易行为，情节严重的就构成犯罪。实践中行政执法部门和司法部门对未赢利的违法犯罪行为未予追究，就是这种计算方式的必然结果，如此处理有违法律的规定。

　　二是此种计算方法忽略了利用未公开信息卖出的行为。利用未公开信息交易的行为不仅包括买入行为，还包括卖出行为。仍以前述为例，如果张某知道公司将卖出A股票，公司大量卖出的行为必然导致股价下跌，张某利用得到的该信息先于公司卖出A股票，其卖出的价格必然高于公司卖出的价格，而计算买卖价差的方法却未对利用未公开信息卖出的行为作出评价。

　　三是此种计算方法不符合违法所得这一法律概念的本义。《刑法》上所谓的违法所得应是指犯罪行为所直接导致的行为人的获利，即犯罪行为和违法所得之间应具有直接的因果关系。而行为人利用未公开信息买入后至卖出前证券价格的变化，掺杂了市场变化、送配股等多种因素，往往不是犯罪行为一个因素所导致，甚至和犯罪行为无关联。甚至在基金公司卖出后，行为人仍持有该股票，则该股票在基金公司卖出后的增值应与犯罪行为无关。

　　四是此种计算方法不符合法理。该罪名规范的是利用未公开信息交易的行为，一旦该行为实施，即应由《刑法》第180条予以规范，但采取此方法，该利用未公开信息的行为是否应予《刑法》规范还要看行为人何时卖出股票及以何种价格卖出股票，卖出行为及卖出的时机左右着犯罪行为是否被追究，切断了犯罪行为和刑事处罚之间的必然性。

　　鉴于上述原因，笔者认为：违法所得额应区分买入和卖出两种情况分别计算：

　　一是如果行为人利用未公开信息买入证券，计算违法所得应以行为人利用未公开信息交易买入的平均价格与未公开信息所属的投资机构买入同一只证券的最高价格之差，再乘以行为人买入的总股数来计算。即违法所得额地等于机构买入的最高价减去行为人买入的平均价，再乘以行为人买入的数量。

　　二是如果行为人利用未公开信息卖出证券，计算违法所得额应以行为人卖出的平均价与公司卖出同一只证券的最低价之间的差额，再乘以行为人卖出的总股数来计算。即违法所得额等于行为人卖出的平均价减去机构卖出的最低价，再乘以行为人卖出的数量。●