前言：

2013 年 11 月 9 日 ，中共十八届三中全会在北京召开。全会审议通过了《中共中央关于深化改革若干重大问题的决定》（以下简称“《决定》”）。针对土地管理制度改革，《决定》提出，建立城乡统一的建设用地市场，在符合规划和用途管制前提下，允许农村集体经营性建设用地出让、租赁、入股，实行与国有土地同等入市、同权同价。预示着我国已将集体经营性建设用地入市问题已提上议事日程，此项决定的出台和实施必将给我国的土地制度改革带来转折性的影响。允许集体建设用地入市流转将为改革发展释放巨大的红利，可以充分缓解城市建设用地不足的状况。

2014 年 10 月 20 日 ，以“依法治国”为主题的中共十八届四中全会在北京召开。党的历次全会中，以“依法治国”为主题、特别是提出“坚持依法治国首先要坚持依宪治国，坚持依法执政首先要坚持依宪执政”的依据宪法法律治国理政理念，尚属首次。全会公报从立良法、重实施、保公正、树信仰的角度深刻阐明了“法律是治国之重器”、“法律的生命力在于实施”、“公正是法治的生命线”、“ 努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义”的主张，以促使人们从内心深处真正尊重法律，产生对法律的信仰，从而在全民心中树立法律之权威，使得中华民族真正全面进入法治之轨。

作为法律工作者，我们首先想到的就是集体经营性建设用地入市首先必须是“依法入市”，要做到依法，必须首先破除法律障碍，因此本文首先对当前存在的主要法律障碍进行了梳理并提出了相关修订建议，以期能抛砖引玉。

 

一、集体经营性建设用地入市之法律、法规、政策梳理

自改革开放以来，我国的集体土地政策历经了严格限制、探索试点、逐步放开的过程，其间出台了诸多法律、行政法规及政策规定，其中不乏有矛盾、瓶颈、过时、正当与否之处。

1、 1982 年 12 月 4 日 ，第五届全国人民代表大会第五次会议通过了新修订的《中华人民共和国宪法》，宪法第十条规定：“城市的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。”第十条第三款内容为“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征用。”确定了城市的土地所有制性质只能为国有土地。

2、 1992 年 11 月 4 日 ，国务院出台《国务院关于发展房地产业若干问题的通知》（国发【1992】61号），通知第一条规定：“集体所有土地，必须先行征用转为国有土地后才能出让。”集体土地所有权之处分权受到严格限制。

3、 1998 年 8 月 29 日 ，全国人大常委会修订《土地管理法》，第六十三条规定：“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。”土地大法继续限制集体土地使用权。

4、 1999 年 5 月 6 日 ，国务院办公厅发布《国务院办公厅关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》（国发办【1999】39号），通知第二条规定：“农民集体土地使用权不得出让、转让或出租用于非农业建设；对符合规划并依法取得建设用地使用权的乡镇企业，因发生破产、兼并等致使土地使用权必须转移的，应当严格依法办理审批手续。农民的住宅不得向城市居民出售，也不得批准城市居民占用农民集体土地建住宅，有关部门不得为违法建造和购买的住宅发放土地使用证和房产证。”国务院出台严厉政策，意图遏制小产权迅速蔓延之势，但效果甚微。

5、 2004 年 10 月 21 日 ，《国务院发布国务院关于深化改革严格土地管理的决定》（国发[2004]28号），决定第（十）条规定：“在符合规划的前提下，村庄、集镇、建制镇中的农民集体所有建设用地使用权可以依法流转。”开始对集体所有建设用地使用权的流转有所松动。

6、 2008 年 10 月 12 日 ，中国共产党第十七届中央委员会第三次全体会议通过《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》（中发[2008]16号），首次提出集体土地和国有土地“同地、同价”原则，“并逐步建立城乡统一的建设用地市场，对依法取得的农村集体经营性建设用地，必须通过统一有形的土地市场、以公开规范的方式转让土地使用权，在符合规划的前提下与国有土地享有平等权益。”在此，亦初次提出了“平等”的原则。

7、 2009 年 3 月 6 日 ，国土资源部出台《关于促进农业稳定发展农民持续增收推动城乡统筹发展的若干意见》（国土资发[2009]27号），提出要“加快土地确权登记，全面建设与健全严格规范的农村土地制度要求相适应的土地产权制度”，且“规范集体建设用地流转，逐步建立城乡统一的建设用地市场”， 并明确“在城镇工矿建设规模范围外，除宅基地、集体公益事业建设用地，凡符合土地利用总体规划、依法取得、并已经确权为经营性的集体建设用地，可采用出让、转让等多种方式有偿使用和流转。以后，根据各地集体建设用地出让、转让等流转实践，总结经验，再推进其他符合条件的集体经营性建设用地进入市场。”

甚至提出：“近期，国土资源部将下发农村集体建设用地使用权出让和转让办法，对集体建设用地有偿使用的原则、范围、操作程序、收益分配管理进行明确规定。各地要及早谋划，研究切实可行的配套措施，确保工作规范、有序。”但遗憾的是，国土资源部至今也未下发任何农村集体建设用地使用权出让和转让办法文件。

8、 2012 年 12 月 31 日 ，中共中央、国务院出台《中共中央、国务院关于加快发展现代农业进一步增强农村发展活力的若干意见》（中发[2013]1号），系2013年中共中央、国务院一号文件，提出“依法推进农村土地综合整治，严格规范城乡建设用地增减挂钩试点和集体经营性建设用地流转。农村集体非经营性建设用地不得进入市场。”农村集体非经营性建设用地成为热点问题。

9、 2013 年 11 月 12 日 ，中国共产党第十八届中央委员会第三次全体会议通过《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》，决定第三条（11）项明确提出“建立城乡统一的建设用地市场。在符合规划和用途管制前提下，允许农村集体经营性建设用地出让、租赁、入股，实行与国有土地同等入市、同权同价。缩小征地范围，规范征地程序，完善对被征地农民合理、规范、多元保障机制。扩大国有土地有偿使用范围，减少非公益性用地划拨。建立兼顾国家、集体、个人的土地增值收益分配机制，合理提高个人收益。完善土地租赁、转让、抵押二级市场。”历经多年试点，正式确立“同等”、“同权同价”土地改革方向。

通过对上述法律法规及政策的梳理，我们不难发现，自改革开放以来至，我国的集体经营性建设土地入市经历了严格限制阶段（改革开放开始至1999年）、探索松动阶段（21世纪初至2008年）以及初步放开阶段（2009年至今）。直至2013年底，集体经营性建设土地入市才算是逐步放开。

 

二、法律法规修订建议

摆在我们面前现实而迫切的问题就是：我国的一系列土地法律法规已严重滞后于当前城乡统一土地市场建设的总体部署和未来趋势。要实现集体经营性建设用地入市流转，就需要修订和完善相关法律作为依据和支撑。集体经营性建设用地在相关法律尚不完备的条件下大范围入市，不但会冲击现有建设用地市场秩序，也会难以清晰界定和实现国家、集体经济组织和农民的权益，失去流转的土壤和动力。

因此，应通过调研、试点获取经验，尽快修改和调整同集体经营性建设用地流转制度设立相悖、相左的法律条款，为进一步开展城乡一体化土地市场建设打下坚实基础。

如《物权法》、《土地管理法》、《城市房地产管理法》等均亟待修订，乃至首先要对《中华人民共和国宪法》进行修订：

1、关于《宪法》。宪法第十条“城市的土地属于国家所有”之规定应修改为“城市的土地属于国家所有或集体所有”两种所有制。否则，农村集体经营性建设用地即使在符合规划和用途管制的前提下也不能用于城市建设，由此也就不可能在全国建立起城乡统一的建设用地市场，使市场在土地资源配置中起决定性作用。

2、关于《物权法》。建议将物权法第十二章“建设用地使用权”第一百三十五条“建设用地使用权人依法对国家所有的土地享有占有、使用和收益的权利，有权利用该土地建造建筑物、构筑物及其附属设施”修改为“建设用地使用权人依法对国家所有或者集体所有的土地享有占有、使用和收益的权利，有权利用该土地建造建筑物、构筑物及其附属设施”。并确定物权法第十二章“建设用地使用权”的相关条款同等适用于国有建设用地使用权和农村集体经营性建设用地使用权。

3、关于《土地管理法》。

（1）比照前述对宪法的修订意见，建议将《土地管理法》第八条“城市市区的土地属于国家所有”修改为“城市市区的土地属于国家所有或集体所有”。

（2）建议删除《土地管理法》第四十三条“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地”之内容。

（3）建议删除《土地管理法》第六十三“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。”之内容。

按照中共中央十八届三中全会的要求进行修订，删除《土地管理法》中所谓任何单位和个人进行建设必须依法使用国有土地，农民集体土地除宅基地、公共设施、公益事业、乡镇企业等目的外不能用于非农业建设等项规定。

4、关于《城市房地产管理法》。建议删除第九条“城市规划区内的集体所有的土地，经依法征用转为国有土地后，该幅国有土地的使用权方可有偿出让”之内容并按照中共中央十八届三中全会的要求进行修订。

5、对国务院、国务院办公厅、国土资源部等出台的行政法规、政策性文件进行彻底梳理，该修订的修订，该废止的废止。

6、对各地方关于集体经营性建设用地入市的地方性法规进行梳理，该修订的修订，该废止的废止，不得与国家层面的法律法规等有任何矛盾冲突之处。

笔者认为，只有对上述法律法规及政策等进行修订，才能彻底排除集体经营性建设用地入市的法律障碍，维护法律的权威，首先从国家大法层面实现国有建设用地使用权和集体经营性建设用地使用权“同等入市”和“同权同价”。在依法治国的旗帜下，顺利系统构建我国集体经营性建设用地入市的制度，从而真正保障集体经营性建设用地能依法入市。