申请实习证 两公律师考核申请 网上投稿 《上海律师》
当前位置: 首页 >> 业务研究 >> 业务指引

(试行)律师办理信贷资产证券化法律业务操作指引(2018)

    日期:2018-12-10    

(本指引于2018年12月7日上海市律师协会业务研究指导委员会通讯表决通过,试行一年。试行期间如有任何修改建议,请点击此处反馈

十九大报告强调,金融业发展应当与实体经济紧密联系、互相支撑,而资产证券化正是服务实体经济的重要金融工具之一。

2005年,中国正式启动了资产证券化的试点工作。经过近十多年的发展,相关的配套政策日趋成熟,相关业务已进入了新常态。我国资产证券化业务将迎来前所未有的发展浪潮。对律师而言,也提出了新的业务要求。

作为舶来品,与西方成熟市场相比,我国的资产证券化业务仍处于起步阶段,目前,各地律师协会对相关业务操作鲜有较为系统的梳理、阐述。因此,上海市律师协会金融工具业务研究委员会经多次会议研究讨论,决定撰写《律师办理资产证券化法律业务系列业务操作指引》。该系列业务操作指引依据基础资产类型不同,分为以下四个分指引:《律师办理信贷资产证券化法律业务操作指引》(即:“本指引”)、《律师办理企业资产证券化法律业务操作指引》、《律师办理信托型资产支持票据法律业务操作指引》、《律师办理保险资产证券化法律业务操作指引》。

本指引主要的法律依据为:《中华人民共和国律师法》、《中华人民共和国公司法》(以下简称《公司法》)、《中华人民共和国信托法》(以下简称《信托法》)、《信贷资产证券化试点管理办法》(中国人民银行、中国银行业监督管理委员会公告〔2005〕第7号)以及其他由中国人民银行(以下简称“央行”)或中国银行业监督管理委员会(以下简称“银监会”)颁布的相关法律、法规和规范性文件的规定。

鉴于资产证券化业务的特殊性和复杂性,以及相关法律、法规、政策等可能发生的变化,建议律师在使用本指引时,根据实际情况作出独立的判断和处置。


第一章 总则

 

第一条 本指引所称信贷资产证券化法律业务是指律师依法接受委托,为信贷资产证券化的各主体(发起机构、受托机构等)解决信贷资产证券化相关的法律问题,在信贷资产证券化法律业务中能提供的服务包括但不限于:

1)对资产证券化发起机构、受托机构、资产池等尽职调查;

2)信贷资产证券化方案设计;

3)起草、拟定信贷资产证券化信托合同及相关法律文书;

4)出具信贷资产证券化业务必须的法律意见书;

5)针对证券化产品发行后资产池的管理、维护、清算等。

 

第二条 本指引主要适用于信贷资产证券化法律业务中的非诉讼业务,不适用于非信贷资产证券化法律业务,以及与证券化产品发行后资产池的管理有关的诉讼、仲裁等争议解决业务。


第二章 资产证券化概述

第一节 相关概念

 

第三条 【资产证券化】资产证券化业务,是指以基础资产所产生的现金流为偿付支持,通过结构化等方式进行信用增级,在此基础上发行资产支持证券的业务活动。

 

第四条 【信贷资产证券化】信贷资产证券化是指银行业金融机构作为资产证券化的发起机构,以名下信贷资产作为基础资产,法定使用特殊目的信托(SPT)作为特殊目的载体(SPV),发行的资产证券化产品。当前的监管主体为中国人民银行(央行)与中国银行业监督委员会(银监会)。

 

第五条 【特殊目的载体】特殊目的载体(SPV, Special Purpose Vehicle)是一个为实现风险隔离而设立的特殊目的实体,通常表现为特殊目的信托(SPT, Special Purpose Trust)、特殊目的公司(SPC, Special Purpose Company)、有限合伙(LLP, Limited Liability Partnership)等。通过限制特殊目的载体的业务范围,设定其唯一的经营目的等方式,将风险锁定在特殊目的载体下,以实现资产证券化产品的风险隔离。

当前,规范信贷资产证券化的部门规章确定使用特殊目的信托作为其固定的特殊目的载体形式。

 

第六条 【真实出售】即所出售的资产在发起人破产时不作为其法定财产参与清算,基础资产不列入其清算范围,从而达到“破产隔离”的目的。实践中,根据基础资产的性质,其对应的法定权属变动要件不同,部分基础资产法律上无法实现“真实出售”。

 

第七条 【信用增级】信用增级是指发起人通过内部或外部信用增级措施,吸引投资者以降低融资成本。

 

第二节 信贷资产证券化业务概述

第八条 【业务流程】

 

第九条 【结构布局】下图为资产证券化最为基础的交易结构,在实践中交易结构往往更为复杂。



第三章 信贷资产证券化尽职调查

第十条 【信息收集分析】对原始权益人、基础资产的法律状况以及其他项目参与人的资质与权限的相关信息不了解,往往会导致资产证券化方案设计的不公平,或者可执行性不强,或者因为违反法律法规而无效。为了给委托人设计一个合适的信贷资产证券化方案以及出具有法律效应的法律意见书,维护信贷资产证券化产品投资人的利益,在方案设计之前由专业律师对原始权益人、基础资产的法律状况以及其他项目参与人的资质与权限进行尽职调查,是非常有必要的。

 

第十一条 【尽职调查内容】律师在前期尽职调查阶段的法律服务内容主要包括:

(一)收集特定原始权益人的公开资料和企业资信情况、设立情况、存续情况、股权结构、治理结构、行业特征;主营业务、财务状况;与基础资产相关的业务情况等信息。

(二)收集资产服务机构、资产托管人、信托资产受托人、提供信用增级机构、重要债务人以及其他重要业务参与人的设立、存续信息;股权结构、治理结构;业务资质、资信水平等。

(三)收集基础资产的法律权属、转让的合法性、基础资产的运营状况或现金流历史记录。

(四)在此基础上进行信息整理和分析,从基础资产未来提供稳定现金流等方面考察有无重大障碍影响信贷资产证券化的正常进行。综合研究相关法律、法规、企业政策,对信贷资产证券化的可行性进行法律论证,寻求相应资产证券化行为的法律依据。

(五)就信贷资产证券化可能涉及的具体行政审批程序进行调查,结合前期调查的相关内容,发现是否存在阻碍特定原始权益人进行信贷资产证券化行为的情况。

 

第四章 信贷资产证券化方案设计

第一节 资产池构建

第十二条 【资产池构建】律师在为信贷资产证券化发起人构建资产池时,应考虑法律法规的相关规定,保证组合打包成为资产池的基础资产具备较高同质性、产生稳定的现金流、符合政策性优质资产以及产业导向、涉及权属明确等条件。

 

第十三条 【同质性】基础资产同质性要求基础信贷资产所涉及的法律关系具有相当的标准化程度。这些法律关系主要包括支付条件、风险因子、违约条件、现金流结构、收益水平等。具有较高同质性的基础资产,组合构建为资产池,有利于现金流的预测以及稳定性,提高信用评级等级。

 

第十四条 【稳定可预测的现金流】具有稳定的、可预测的现金流是资产证券化基础资产的根本特点,即通过发起人一定时间的持有,能够较为轻易地获取该基础资产的损失率和违约率等信息。具有稳定可预测现金流的基础资产才具有证券化可能,促使投资人进行投资,而独立于发起人本身的资信问题。基于这样的原因,基础资产选择中有许多不成文的选择标准。例如,选取借款人地域分布范围较广的基础资产构建资产池以防止地区性事件冲击证券化产品;保证基础资产现金流持续时间长于资产证券化存续期以确保在资产证券化存续期内现金流的稳定、可预测。

 

第十五条 【符合政策导向】资产证券化在我国发展的时间不长,投资者平均的风险识别能力较低,央行、银监会均要求进行资产证券化发行的基础资产为比较好的资产。同时,资产证券化产品发行也要注重于国家产业政策的密切配合,政府主管部门鼓励金融机构选择符合国家产业导向的信贷资产,构建多元化的信贷资产证券化产品。

 

第二节 构建特定目的载体

 

第十六条 【资产证券化的风险隔离】理论上,资产证券化业务的风险隔离通常分为两个步骤:首先,构建特殊目的载体(SPV),该特殊目的载体(SPV)作为破产隔离的载体;然后,将基础资产转移给该特殊目的载体(SPV),实现资产的“真实出售”。

 

第十七条 【特殊目的信托(SPT)结构】根据相关法律、法规、部门规章的规定,我国信贷资产证券化的特殊目的载体(SPV)固定为特殊目的信托(SPT)。同时,由于我国《信托法》并未授予信托计划法人地位,只能通过受托机构来管理信托资产的日常运营。故在实践中,信贷资产证券化的风险隔离模式为发起机构与受托机构签订信托合同,并由受托机构设立信托计划转移基础资产。该过程并不明显区分特殊目的载体(SPV)设立与资产的“真实出售”。

 

第十八条 【受托机构的选任标准和程序】受托机构是整个信贷资产证券化业务的核心,信贷资产证券化的发行、日常运营维护、清算以及大部分信息披露的义务均归于受托机构。故《金融机构信贷资产证券化试点监督管理办法》(银监会令2005年第3号)规定银行业金融机构作为信贷资产证券化发起机构,应当具有适当的特定目的信托受托机构选任标准和程序。

 

第十九条 【信托财产独立】保证信托财产独立是保证特殊目的信托破产隔离的重要条件,主要体现在以下方面:

1)受托机构因承诺信托而取得的信贷资产是信托财产财产,独立于发起机构、受托机构、贷款服务机构、资金保管机构、证券登记托管机构及其他为证券化交易提供服务的机构的固有财产。

2)受托机构、贷款服务机构、资金保管机构及其他为证券化交易提供服务的机构因特定目的信托财产的管理、运用或其他情形而取得的财产和收益,归入信托财产。

3)发起机构、受托机构、贷款服务机构、资金保管机构、证券登记托管机构及其他为证券化交易提供服务的机构因依法解散、被依法撤销或者被依法宣告破产等原因进行清算的,信托财产不属于其清算财产。

4)受托机构管理运用、处分信托财产所产生的债权,不得与发起机构、受托机构、贷款服务机构、资金保管机构、证券登记托管机构及其他为证券化交易提供服务机构的固有财产产生的债务相抵销;受托机构管理运用、处分不同信托财产所产生的债权债务,不得相互抵销。

 

第三节 完成真实出售

 

第二十条 【真实出售】资产证券化的“真实出售”,是指发起人将特定资产以及该资产的相关风险和收益,全部转让给特殊目的载体(SPV)。从结果上来看,完成了真实出售的基础资产,不负有来自发起人的债权人、股东的追索权;另一方面,投资者对其投资收益权的追索权也仅限于基础资产。

 

第二十一条 【真实出售的判断标准】实践中,基础资产是否完成了“真实出售”主要参考因素有:资产是否“出表”、经转让基础资产是否仍附有追索权、基础资产转让合同效力、基础资产转让合同内容(双方权利义务)是否完整、是否完成对借款人的通知等。

 

第二十二条 【真实性原则】银监会明确禁止基础资产的非真实转移。转出方不得安排任何显性或隐性的回购条款;转让双方不得采取签订回购协议、即期买断加远期回购等方式规避监管。

 

第二十三条 【整体性原则】转让的信贷资产应当包括全部未偿还本金及应收利息,不得有下列情形:

(一)将未偿还本金与应收利息分开;

(二)按一定比例分割未偿还本金或应收利息;

(三)将未偿还本金及应收利息整体按比例进行分割;

(四)将未偿还本金或应收利息进行期限分割。

银行业金融机构转让银团贷款的,转出方在进行转让时,应优先整体转让给其他银团贷款成员;如其他银团贷款成员均无意愿接受转让,且对转出方将其转给银团贷款成员之外的银行业金融机构无异议,转出方可将其整体转让给银团贷款成员之外的银行业金融机构。

 

第二十四条 【洁净转让原则】实现资产的真实、完全转让,风险的真实、完全转移。

信贷资产转入方应当与信贷资产的借款方重新签订协议,确认变更后的债权债务关系。

拟转让的信贷资产有保证人的,转出方在信贷资产转让前,应当征求保证人意见,保证人同意后,可进行转让;如保证人不同意,转出方应和借款人协商,更换保证人或提供新的抵质押物,以实现信贷资产的安全转让。

拟转让的信贷资产有抵质押物的,应当完成抵质押物变更登记手续或将质物移交占有、交付,确保担保物权有效转移。

银行业金融机构在签订信贷资产转让协议时,应当明确双方权利和义务,转出方应当向转入方提供资产转让业务涉及的法律文件和其他相关资料;转入方应当行使信贷资产的日常贷后管理职责。

 

第二十五条 【资产出表】“出表”是指资产证券化的基础资产从发起机构的财务报表(资产负债表)中剥离。《关于进一步加强信贷资产证券化业务管理工作的通知》(银监办发[2008]23号)明确要求信贷资产证券化的基础资产满足“出表”的要求。通过基础资产是否“出表”一定程度上能够判断基础资产是否完成“真实出售”。

 

第二十六条 【追索权不必然排除真实出售】根据实践中基础资产上所保留追索权的程度与性质,判断转让是否为真实出售,追索权的存在并不必然排除真实销售可能性。例如,回购权、赎回权缺失被认为是出售,特殊目的载体(SPV)对资产剩余有追索权为真实出售,定价机制如浮动机制被认定为融资担保,特殊目的载体(SPV)对证券化资产剩余的价值

 

第二十七条 【赎回条款】赎回条款系发起机构的一项义务,即受托机构若发现作为信托财产的信贷资产在入库起算日不符合信托合同约定的范围、种类、标准和状况,应当要求发起机构赎回或置换。

赎回条款必须约定在信贷资产转让合同中,是我国信贷资产证券化判断真实出售的必要条件。

 

第二十八条 【清仓回购条款】清仓回购是指在全部偿还资产池资产或者资产支持证券之前,赎回证券化风险暴露的一种选择权。清仓回购的通常做法是在资产池或者资产支持证券余额降至一定的水平之后,赎回剩余的证券化风险暴露。

信贷基础资产转让合同不强制要求包括清仓回购条款。清仓回购条款系发起机构的一项权利,当约定的前提条件成就时,并不必然导致清仓回购行为发生。

 

第二十九条 【保证合同有效】律师在协助订立信贷资产证券化有关基础资产转让的合同时,应着重避免相关合同因违反合同法或其他法律强制性规定而无效的情况。例如,合同订立时对价有失公允、显失公平致使转让合同无效。转让合同无效,因基础资产权利回溯,将严重损害资产证券化产品投资者的利益。

 

第三十条 【信托合同权利义务结构】

发起人权利:获得对价,免于追索

发起人义务:基础资产的合法权益人有出售权利,承诺不存在其他债务负担抵押负担,上述承诺不实,履行回购义务,并赔偿损失

SPV权利:取得所有权及从权利,为投资人礼仪管理支配基础资产,发起人破产免于基础资产之上的主张

SPV义务:支付购买基础资产的对价给发起人,独立自主管理资产

 

第三十一条 【信托合同内容强制规定】

发起机构应与受托机构签订信托合同,载明下列事项:

(一)信托目的;

(二)发起机构、受托机构的名称、住所;

(三)受益人范围和确定办法;

(四)信托财产的范围、种类、标准和状况;

(五)本办法第十四条规定的赎回或置换条款;

(六)受益人取得信托利益的形式、方法;

(七)信托期限;

(八)信托财产的管理方法;

(九)发起机构、受托机构的权利与义务;

(十)接受受托机构委托代理信托事务的机构的职责;

(十一)受托机构的报酬;

(十二)资产支持证券持有人大会的组织形式与权力;

(十三)新受托机构的选任方式;

(十四)信托终止事由。

 

第三十二条 【履行债权转让的通知义务】信贷资产证券化中基础资产转让的过程系发起机构将其对借款人的债权转让给特殊目的信托(SPT)。根据我国合同法规定,债权人转让权利的,应当通知债务人。未经通知,该转让对债务人不发生效力。

根据央行、银监会的相关规定,发起机构可以通过在全国性媒体上发布公告,达到通知借款人的效果。该通告途径已经过我国司法判例确认。

实践中,也有发起机构在前期借款合同中先行约定,无需通知,债权转让即对债务人产生效力。

 

第三十三条 【担保权变更】作为基础资产转让洁净转让原则的要求之一,完成基础资产之上担保权的转移也是一种判断是否构成“真实出售”的标准。

一方面,在基础资产不能保证稳定的现金流时,受托机构得以主张该担保权减少或避免证券化产品投资者的利益受到损害。

另一方面,完成担保权变更能够避免因受托机构以外的主体主张该权利而获得优先于受托机构的受偿权,减损证券化产品投资者的利益。

 

第三十四条 【信贷资产担保权从属性】根据我国《合同法》的相关规定,债权人转让权利的,受让人取得与债券有关的从权利,这里的从权利既包括债权也包括物权。,担保权作为民法体系中最为典型的从权利,除最高额抵押、最高额担保外,其天然具有移转上的从属性。

 

第三十五条 【信贷资产担保物权变动】虽然担保物权作为一种从权利,具有移转上的从属性。但由于物权对世权的性质,法律对其采取了严格的公示主义。

抵押权上,不动产抵押权变动须经登记生效;动产抵押权变动,采取登记对抗主义,即未经登记不得对抗善意第三人。

质权上,根据物权法定原理,我国当前并不允许在不动产上设立质权。动产质权的变动,通常采用交付生效主义;但权力质权变动如无权利凭证,须经登记生效。

 

第三十六条 【信贷资产担保物权变动的实践】由于信贷资产的基础资产是大量债权打包转移,无论是通过交付还是登记生效的担保物权,一一转让将大大增加基础资产转让的成本,如此低效益的行为并不符合资产证券化业务开展的根本目的。

故在当前的实践中,除住房抵押贷款证券化外,普遍做法是基础资产转移时,暂不变更登记或不交付,待需要时在法定期限内完成登记变更。如仅因委托机构或出质人之过错未能完成登记变更,委托机构将承担相应的违约责任。

建设部针对信贷资产证券化出台了相关规定允许批量办理住房抵押变更登记,平衡了办理抵押权变更登记的成本与投资人权益保障之间的关系。

 

第四节 信用增级

 

第三十七条 【鼓励信用增级】央行、银监会的相关负责人在答记者问时,曾明确表示信贷资产证券化鼓励使用信用增级。同时《金融机构信贷资产证券化试点监督管理办法》规定的信贷资产证券化业务计划书也应当包括信贷资产证券化交易的内外部信用增级方式及相关合同草案。

 

第三十八条 【信用增级的方式】信贷资产证券化相关规范文件明确了信用增级方式分为内部信用增级措施与外部信用增级措施。

内部信用增级措施是指通过对资产池的构建设计以及在各交易档次间调剂风险,较为常见的方式有:分层结构、超额抵押、现金抵押账户、利差账户等。

外部信用增级措施是指利用资产之外的资源对资产证券化交易进行信用增级,主要表现为来自发起人、第三方担保人或保险公司的保证。当前常见的外部信用增级措施有:备用信用证、担保、保险等。

一、内部信用增级措施

第三十九条 【分层结构】分层结构是指根据设定不同的受偿顺序,将证券化产品分为不同档次证券的一种内部增信方式。得益于其执行成本较低,在实践中被普遍使用。其原理是,较低档次的证券优先于较高档次的证券承担损失,以降低较高档次证券的风险级别。

另外,《关于进一步扩大信贷资产证券化试点有关事项的通知》(银发[2012]127号)中规定,发起机构应当至少持有发行规模5%的最低档次证券。将这一部分的风险转回发起机构。

 

第四十条 【超额抵押】通过控制发行证券票面价值低于资产池价值的方式来达成超额抵押,这部分的差额将首先承担风险。

 

第四十一条 【现金账户抵押】由发起人或第三方在证券发行时将资金存入一个独立的账户,即现金抵押账户。其中资金可以视为抵押给了证券投资人,在基础资产现金流不能支付本息时,使用该账户中的资金来弥补不足。其中“现金”也可以是如商业票据等具有较高质量的高流动性短期现金流产品。

 

第四十二条 【利差账户】利差账户资金来源于信贷资产利息收入和其他证券化交易收入减去资产支持证券利息支出和其他证券化交易费用之后所形成的超额利差,用于弥补信贷资产证券化业务活动中可能产生的损失。

 

第四十三条 【储备账户引起的风险暴露】商业银行因从事信贷资产证券化业务而形成的风险暴露称为证券化风险暴露。证券化风险暴露包括但不限于资产支持证券和信用增级。储备账户如果作为发起机构的资产,应当视同于证券化风险暴露。此处的储备账户包括但不限于现金抵押账户和利差账户。

商业银行作为信贷资产证券化发起机构、信用增级机构、投资机构或者贷款服务机构等从事信贷资产证券化业务,只要产生了证券化风险暴露,就应当计提相应的资本。

银监会有权根据信贷资产证券化业务的经济实质,判断商业银行是否持有证券化风险暴露,并确定应当如何计提资本。

 

二、外部信用增级措施

 

第四十四条 【备用信用证】备用信用证,也被称为担保信用证,指一般由银行出具的不以清偿商品交易价款为目的,而以贷款融资或担保债务偿还为目的所开立的信用证。在满足约定前提的情况下,无条件偿付。信用证作为一种银行信用,其开立成本较高,根据承兑行的信用决定增信效果。通常情况下,资产证券化顺利履行,备用信用证“备而不用”,作为一种风险规避的补充手段。

 

第四十五条 【担保】担保即担保人通过保证、定金、抵押、留置、质押等我国《物权法》《担保法》规定的担保方式向投资人做出担保,在现金流不足等约定事项发生时承担相应的担保责任以减少证券化产品投资者的风险。根据担保主体的不同,资产证券化通常将担保分为内部担保与外部担保。

担保人为发起人及其关联方的为内部担保;担保人为外部主体的为外部担保。

 

第四十六条 【外部担保人之禁止规定】根据我国《担保法》的明确规定,政府组织在我国被禁止对外提供担保,故政府组织不能作为资产证券化信用增级中的外部担保主体。

根据《有效防范企业债担保风险的意见》的相关要求,我国银行主体原则上不对信托计划出具银行担保,在实践中,银行通常难以成为信贷资产证券化的外部担保主体。

 

第四十七条 【保险】作为外部增信方式的保险是指保险公司发行保险单,对证券化产品的本息按期支付进行保险。通常,保险人对于违约金、罚息、复利、损害赔偿金与被保险人的间接损失不提供保险,仅针对贷款本金及利息提供保险服务。

 

第五节 信用评级

 

第四十八条 【信用评级】信用评级是资产证券化的一个关键环节。具有评级资质的机构将根据当前的相关评级标准从偿还债务能力、受经济环境影响程度、违约风险以及分层结构等角度对证券化产品进行评级。评级结果是投资者规划投资决策的一个重要衡量因素。

 

第四十九条 【初始评级与跟踪评级】对信贷资产证券化产品的评级分为初始评级与跟踪评。

初始评级,即在发行信贷资产证券化产品前,受托机构须出具评级机构提供的评级报告。

跟踪评级,即证券化产品在清算前,应定期对该产品进行信用评级并出具相应的评级报告。根据《资产支持证券信息披露规则》(中国人民银行公告〔2005〕第14号),受托机构须在每年7月31日前对外披露该年的跟踪评级报告。

 

第五十条 【双评级机构原则】资产支持证券在全国银行间债券市场发行与交易初始评级应当聘请两家具有评级资质的资信评级机构,进行持续信用评级,并按照有关政策规定在申请发行资产支持证券时向金融监管部门提交两家评级机构的评级报告。

 

第五十一条 【投资者付费模式】央行、银监会曾表态鼓励探索采取多元化信用评级方式,支持对资产支持证券采用投资者付费模式进行信用评级。应用投资者付费模能够减少发行人付费模式中存在的“道德风险”。

 

第五十二条 【最低档和定向发行的证券免于评级】资产支持证券可以向投资者定向发行。定向发行资产支持证券可免于信用评级。定向发行的资产支持证券只能在认购人之间转让。

采用分层结构的信贷资产支持证券,其最低档次证券发行可免于信用评级。

发起机构根据银监会规定持有的发行规模5%以上的最低档次证券,该部分证券化产品同时属于定向发行证券与最低档次证券,为最常见的免于评级的证券类型。

 

第五十三条 【特定借款人的信用评级】特定借款人是指单一借款人的入池贷款本金余额占资产池比例超过15%,或某一借款人及其关联方的入池贷款本金余额占资产池比例超过20%。受托机构应披露特定借款人的名称、贷款用途、担保或抵押情况、经营情况、基本财务信息及信用评级或相关信用状况。


第四章 信贷资产证券化的法律意见书

 

第五十四条 【需要出具法律意见书的情况】根据央行、银监会的有关规定。受托机构与发起机构须在产品审批备案阶段与交易市场发行阶段出具符合要求的法律意见书。其中审批备案阶段的法律意见书为发起机构在计算风险加权资产时扣减被证券化的信贷资产的依据之一。

 

第五十五条 【法律意见书的主要内容】根据《信贷资产证券化基础资产池信息披露有关事项公告》(中国人民银行[2007]第16号)的规定,律师在信贷资产证券化业务中出具法律意见书应主要包括以下内容:

1.对基础资产池合法合规性进行尽职调查的情况、过程和结果的简要说明;

2.对基础资产池合法合规性所做出的判断;

3.对该基础资产池是否可依法设立信托做出的判断。


第五章 信贷资产证券化的信息披露

第五十六条 【信息披露】证券化投资者以信息披露内容为主要依据之一,判断投资风险,做出最终的投资行为。完善的信息披露体制也是一个市场成熟的标志之一。

 

一、信息披露的原则

 

第五十七条 【信息披露的原则】《信贷资产证券化试点管理办法》规定,受托机构应保证信息披露真实、准确、完整、及时,不得有虚假记载、误导性陈述和重大遗漏。信贷资产证券化过程中的信息披露应满足真实性原则、完整性原则、准确性原则与及时性原则。

 

第五十八条 【真实性原则】即信息披露义务人披露的信息必须是客观真实的,不得有虚假记载。

 

第五十九条 【完整性原则】又称充分性原则,即信息披露义务人披露信息时不得有重大遗漏。

 

第六十条 【准确性原则】即信息披露义务人披露信息时必须准确表达信息内容,不得有误导性陈述,不得刊载具有祝贺性、广告性和恭维性的词句。

 

第六十一条 【及时性原则】即具有法定披露期间的披露事项,应在期限内完成信息披露;有披露必要的重要信息,应在发生后合理时间内及时进行披露。

 

二、信息披露的实施

 

第六十二条 【信息披露的对象】 信贷资产证券化中信息披露的默认对象为所有投资者。向特定对象定向发行的,披露对象应限于认购人。受托机构如需向特定对象披露信息,应在披露文件显著位置指明具体披露对象。受托机构未指明披露对象的,视同向所有投资者信息披露。

 

第六十三条 【信息披露的内容概览】信贷资产证券化产品发行前,需要披露发行说明书、评级报告、募集办法、承销团成员名单,如进行招标发行,还须披露招标公告等;

在发行结束后,需要披露发行结果公告、资产支持证券交易流通要素公告;

在证券化产品运营维护阶段,需要披露贷款服务报告、资金保管报告、跟踪评级报告、付息公告、受托机构报告和临时性重大事件报告等;

在产品清算阶段,当前的法律法规规章暂无明确的信息披露要求。

在上述披露内容中,发行说明书、评级报告、跟踪评级报告、付息公告、受托机构报告、临时重大事件报告、贷款服务报告、资金保管报告等为信息披露的重点,此中内容的信息将对投资者的决策产生重大影响。

 

第六十四条 【发行说明书】根据银监会及央行的共同规定,发行说明书应当包括以下内容:

1、发行机构(受托机构)、发起机构、贷款服务机构、资金保管机构、证券登记托管机构及其他为证券化交易提供服务的机构的名称、住所

2、发起机构简介和财务状况概要

3、发起机构、受托机构、贷款服务机构和资金保管机构在以往证券化交易中的经验及违约记录申明

4、交易结构及当事方的主要权利与义务

5、资产支持证券持有人大会的组织形式与权力

6、交易各方的关联关系申明

7、信托合同、贷款服务合同和资金保管合同等相关法律文件的主要内容

8、贷款发放程序、审核标准、担保形式、管理方法、违约贷款处置程序及方法

9、设立特定目的信托的信贷资产选择标准和统计信息

10、信托财产现金流需要支付的税费清单,各种税费支付来源和支付优先顺序

11、发行的资产支持证券的分档情况,各档次的本金数额、信用等级、票面利率、预计期限和本息偿付优先顺序

12、资产支持证券的内外部信用提升方式

13、信用评级机构出具的资产支持证券信用评级报告概要及有关持续跟踪评级安排的说明

14、执业律师出具的法律意见书概要

15、选择性或强制性的赎回或终止条款,如清仓回购条款

16、各档次资产支持证券的利率敏感度分析;在给定提前还款率下,各档次资产支持证券的收益率和加权平均期限的变化情况

17、投资风险提示

18、注册会计师出具的该交易的税收安排意见书

19、证券存续期内信息披露内容及取得方式

20、中国人民银行规定载明的其他事项

 

第六十五条 【资产支持证券持有人大会】资产支持证券持有人大会的组织形式与权力为发行说明书的披露内容之一,召集人应至少提前三十日公布资产支持证券持有人大会的召开时间、地点、会议形式、审议事项、议事程序和表决方式等事项,并于大会结束后十日内披露大会决议。

 

第六十六条 【受托机构报告】资产支持证券存续期内,受托机构应在每期资产支持证券本息兑付日的三个工作日前公布受托机构报告,反映当期资产支持证券对应的资产池状况和各档次资产支持证券对应的本息兑付信息。

 

第六十七条 【受托机构报告的编制要求】根据中国人民银行公告〔2005〕第14号《资产支持证券信息披露规则》,受托机构报告应包含以下内容:

一、 受托机构和证券化服务机构的名称、地址

二、 各档次证券的本息兑付情况,包括各档次证券入库时点的本金金额、本期期初及期末的本金余额、证券票面利率、本期本金和利息支付情况、本期利息迟付情况、本期本金损失情况以及评级情况等

三、 本期资产池统计特征说明,包括贷款余额、贷款数目、加权平均贷款利率和加权平均剩余期限等

四、 本期的资产池本金细项分列(含正常还本金额、本金提前结清金额、部分提前还本金额、处置回收本金金额及回购贷款本金金额等)和利息(含税费支出)细项分列的说明

五、 资产池提前还款、拖欠、违约、处置、处置回收及损失等情况

六、 内外部信用增级情况说明

七、 资产池中进入法律诉讼程序的信托资产情况;法律诉讼程序进度

八、 依信托合同所进行许可投资之投资收入或损失之总金额等情况

九、 其他情况说明

 

第六十五条【年度受托机构报告】受托机构应于每年4月30日前公布经注册会计师审计的上年度年度受托机构报告。

 

第六十八条 【临时性重大事件报告】信贷资产证券化相关规定中主要通过列举的方式确定重大事件的类型,当前确定的重大事件需要报告的情况主要有:

(一)中国人民银行公告〔2005〕第14号《资产支持证券信息披露规则》规定:

在发生可能对资产支持证券投资价值有实质性影响的临时性重大事件时,受托机构应在事发后的三个工作日内向同业中心和中央结算公司提交信息披露材料,并向中国人民银行报告。本条所称重大事件包括但不限于以下事项:

1、 发生或预期将发生受托机构不能按时兑付资产支持证券本息等影响投资者利益的事项;

2、 受托机构和证券化服务机构发生影响资产支持证券投资价值的违法、违规或违约事件;

3、 资产支持证券第三方担保人主体发生变更;

4、 资产支持证券的信用评级发生变化;

5、 信托合同规定应公告的其他事项;

6、 中国人民银行和中国银行业监督管理委员会等监管部门规定应公告的其他事项;

7、 法律、行政法规规定应公告的其他事项。

(二)银监会令2005年第3号《金融机构信贷资产证券化试点监督管理办法》规定:

受托机构应当在下列事项发生后五个工作日内向银监会报告:

1、作为信托财产的信贷资产质量发生重大变化,可能无法按时向投资机构支付资产支持证券收益;

2、受托机构、贷款服务机构、资金保管机构违反有关法律、行政法规、部门规章的规定或者信贷资产证券化相关法律文件约定,可能会影响资产支持证券收益的按时支付;

3、外部信用增级机构发生变更;

4、资产支持证券和其他证券化风险暴露的信用评级发生变化;

5、发生清仓回购;

6、银监会规定的其他可能导致信贷资产证券化业务活动产生重大损失的事项。

(三)中国人民银行公告[2015]第9号《调整银行间债券市场债券交易流通有关管理政策公告》规定:

对于影响债券按期偿付的重大事件,发行人(即受托机构)应在第一时间通过同业拆借中心、债券登记托管结算机构向市场参与者公告,包括但不限于以下事项:

1、发生重大债务或未能清偿到期债务的违约情况;

2、发生重大亏损或遭受重大损失;

3、发行人减资、合并、分立、解散、托管、停业、申请破产的;

4、涉及发行人的重大诉讼;

5、涉及担保人主体发生变更或经营、财务发生重大变化的情况(如属担保发行);

6、中国人民银行规定的其他重大事项。

 

 

第六十九条 【相关服务机构变更】当前列举式的临时性重大事件中并不包括信贷资产证券化相关服务机构变更。但相关法规较为零散地规定,信贷资产证券化进程中,受托机构、贷款服务机构、资金保管机构更换的,均须在5日内报告银监会。如贷款服务机构发生变化,同时应当及时通知借款人。


第六章 信贷资产证券化的监管体系

 


第七十条 【信贷资产证券化产品监管流程】当前,对于信贷资产证券化的监管流程及监管主体大致如右图所示。

发行机构与受托机构须先后在银监会、央行获得证券化业务资格并申请注册,方可从事信贷资产证券化相关活动。


拟发行的信贷资产证券化产品亦须分别于银监会、央行进行产品备案,方可在交易市场进行发行。

 

第七十一条 【业务资格申请】未经银监会批准,金融机构不得作为信贷资产证券化发起机构或者特定目的信托受托机构从事信贷资产证券化业务活动。

对已发行过信贷资产支持证券的银行业金融机构,银监会豁免其资格审批,但仍需履行相应手续。

 

第七十二条 【发起机构的审批条件】银行业金融机构作为信贷资产证券化发起机构,通过设立特定目的信托转让信贷资产,应根据《金融机构信贷资产证券化试点监督管理办法》(银监会令2005年第3号)向银监会提供材料,具备以下条件:

(一)具有良好的社会信誉和经营业绩,最近三年内没有重大违法、违规行为;

(二)具有良好的公司治理、风险管理体系和内部控制;

(三)对开办信贷资产证券化业务具有合理的目标定位和明确的战略规划,并且符合其总体经营目标和发展战略;

(四)具有适当的特定目的信托受托机构选任标准和程序;

(五)具有开办信贷资产证券化业务所需要的专业人员、业务处理系统、会计核算系统、管理信息系统以及风险管理和内部控制制度;

(六)最近三年内没有从事信贷资产证券化业务的不良记录;

(七)银监会规定的其他审慎性条件。

 

第七十三条 【受托机构的审批条件】信托投资公司担任特定目的信托受托机构,应根据《金融机构信贷资产证券化试点监督管理办法》(银监会令2005年第3号)向银监会提供材料,具备以下条件:

(一)根据国家有关规定完成重新登记三年以上;

(二)注册资本不低于五亿元人民币,并且最近三年年末的净资产不低于五亿元人民币;

(三)自营业务资产状况和流动性良好,符合有关监管要求;

(四)原有存款性负债业务全部清理完毕,没有发生新的存款性负债或者以信托等业务名义办理的变相负债业务;

(五)具有良好的社会信誉和经营业绩,到期信托项目全部按合同约定顺利完成,没有挪用信托财产的不良记录,并且最近三年内没有重大违法、违规行为;

(六)具有良好的公司治理、信托业务操作流程、风险管理体系和内部控制;

(七)具有履行特定目的信托受托机构职责所需要的专业人员、业务处理系统、会计核算系统、管理信息系统以及风险管理和内部控制制度;

(八)已按照规定披露公司年度报告;

(九)银监会规定的其他审慎性条件。

 

第七十四条 【央行注册】已经取得监管部门相关业务资格、发行过信贷资产支持证券且能够按规定披露信息的受托机构和发起机构可以向中国人民银行申请注册,并在注册有效期内自主分期发行信贷资产支持证券。申请注册发行的证券化信贷资产应具有较高的同质性。

 

第七十五条 【银监会备案】银行业金融机构在完成备案登记后可开展资产支持证券的发行工作。已备案产品需在三个月内完成发行,三个月内未完成发行的须重新备案。

于银监会进行信贷资产化产品备案需要提供登记材料如下:

1. 信贷资产证券化项目备案登记表(附件二);

2. 由发起机构和受托机构联合签署的项目备案报告;

3. 信贷资产证券化项目计划书;

4. 信托合同、贷款服务合同、资金保管合同及其他相关法律文件草案;

5. 执业律师出具的法律意见书草案、注册会计师出具的会计意见书草案、资信评级机构出具的信用评级报告草案及有关持续跟踪评级安排的说明;

6. 受托机构在信托财产收益支付的间隔期内,对信托财产收益进行投资管理的原则及方式说明;

7. 发起机构信贷资产证券化业务资格的批复或相关证明文件;

8. 特定目的信托受托机构资格的批复;

9. 银监会要求的其他文件和材料。

 

第七十六条 【央行备案】在注册有效期内,受托机构和发起机构可自主选择信贷资产支持证券发行时机,在按有关规定进行产品发行信息披露前5个工作日,将最终的发行说明书、评级报告及所有最终的相关法律文件和信贷资产支持证券发行登记表(详见《关于信贷资产支持证券发行管理有关事宜的公告》)送中国人民银行备案。


第七章 信贷资产证券化的发行、运营、清算

第七十七条 【信贷资产证券化的运营】在资产证券化产品的运营阶段,律师的主要业务为,协助履行信息披露义务、协助资产日常管理与催收、通过诉讼或仲裁等途径减少专项计划的违约风险。其中,协助履行信息披露义务请参考本指引第六章相关内容及各现行相关法律、法规、自律规则。

对于证券化产品的日常管理、催收、争议解决等业务,并不明显具有资产证券化业务的特点,本指引不再赘述。

 

第七十八条 【企业资产证券化的清算】对于证券化产品的清算过程中律师协助出具《清算报告》等业务,并不明显具有资产证券化业务的特点,本指引不再赘述。

 


第八章 附则

第七十九条 本指引由上海市律师协会金融工具业务研究委员会起草,其目的是为了向本市律师提供信贷资产证券化业务方面的借鉴经验,并非强制性或规范性规定,基于届时有效的法律、行政法规、部门规章及规范性文件制定而成,供律师在从事上市公司股权激励法律业务中参考使用。

 

第八十条 本指引由上海市律师协会金融工具业务研究委员会负责解释、修订和补充。

    

执笔:叶峰新   上海九州丰泽律师事务所




[版权声明] 沪ICP备17030485号-1 

技术服务:上海同道信息技术有限公司    电话:400-052-9602

上海市律师协会版权所有 ©2000-2017