市律协举办“一带一路•全球化：劳动法律师业务的‘走出去’论坛”

    日期：2018-01-03     作者：劳动法业务研究委员会    阅读：13,937次

      2017年12月14日，由上海律协 劳动法业务研究委员会、海事海商业务研究委员会、 律师学院主办的“一带一路·全球化：劳动法律师业务的‘走出去’”论坛在律协报告厅举行。本次论坛分设“跨境劳动用工争议解决及风险防范”、“海外本地化劳动用工重点难点问题”以及“‘一带一路’与走出去中的劳动法律师业务”三个议题，系上海律协劳动法业务研究委员会率先在全国范围内举办的聚焦走出去与“一带一路”中的劳动法业务的论坛。上海律协副会长邹甫文、全国律协《“一带一路”沿线国家法律环境国别报告》项目总协调人姜俊禄、全国律协劳动与社会保障法专业委员会主任王建平、中国人民大学劳动人事学院教授常凯、上海市商务委员会对外经济合作处处长沈清、上海市人力资源和社会保障局研究室主任周国良、全国律协劳动和社会保障专业委员会秘书长苏文蔚、上海市劳动人事争议仲裁院调解庭庭长韩琰等出席本次论坛。另外，来自湖南、江西等地方律协的劳动法专业委员会主任也莅临现场。近百名律师参与本次论坛。

      论坛开始，上海律协劳动法业务研究委员会主任陆敬波律师提到，党的十九大后国家开启了全面改革开放的新格局，企业纷纷开始转型。在走出去的过程中，企业既发现了机遇，也遇到很多风险。海外投资尤其需要律师保驾护航。走出去后的法律问题，涉及税务、经营等各方面，也涉及人的法律风险。现在我们明显感觉到，走出去的企业同以前走出去的企业相比，对于人的管理意识变强，相应的需求猛增。需求量较大，但供给侧相对单薄，走出去企业的劳动用工法律服务是一片蓝海。

      上海律协副会长邹甫文随后进行致辞。邹甫文副会长讲到，上海律协自“一带一路”倡议提出后即密切、持续关注，由上海律协主办的陆家嘴法治论坛，从2015年开始即连续三届聚焦“一带一路”。上海律协劳动法业务研究委员会去年刚刚承办了全国律协的劳动法东部论坛及首届长三角劳动法律师论坛，今年更是在国家“供给侧改革”的背景下，率先提出律师自身服务的供给侧改革。而今天，在国家“一带一路”倡议的号召下，又率先提出“一带一路”中劳动法业务走出去，极具前瞻性。走出去中的劳动法问题，包括并购后的人员整合、当地招工、劳务输出等等，都需要我们劳动法律师早调研、早建议、早提示风险。企业境外投资的劳动用工法律风险与国内遇到的大不相同，在今天的议程中，很欣慰地看到很多劳动法律师已经在行动，而且有自己的经验和深入的理解。相信在座各位的劳动法律师一定能为企业的成功走出去保驾护航，充分展现自身的服务能力！

      上海市商务委员会对外经济合作处沈清处长首先围绕中国企业“走出去”现状与趋势进行主题演讲。沈清处长谈到，这是她第一次到律协来与一线律师交流。近几年企业走出去的基本情况可以用“三十年河东、三十年河西”来形容，目前中国的企业在发展，走出去能力不断提升。2014年，中国企业对外投资超过外国在华投资。截止到2016年年末，走出去的3.7万家企业分布在世界190多个国家，投资市值1.3万亿美元，且从2012年至2016年保持1.6倍增长。上海企业对外投资在全国省份排名第一。2016年对外投资政策有很大的调整，全国下降40%，上海下降62%，但这是临时调控的影响，企业仍在突飞猛进地发展。目前来看，企业对外投资主要呈现如下特点。
      第一，民营企业对外投资增长快速，截至2016年10月，企业数、备案实际投资数均超过80%，表现出非常大的活力。
      第二，对外投资表现出从发展中国家向发达国家转移的势头，过去投资存量的80%在发展中国家，到2016年70%的投资转移到发达国家（地区），如美国、香港等。
      第三，从行业来讲，资源、地产等行业占比相对较高，达23%，制造业占到30%，服务业占比也在提升。
      第四，投资方式有所变化，走出去的企业有70%采取并购方式以缓解“人”的压力，同时获得更多的技术、品牌等。
      除对外直接投资外，今年对外工程投标亦持续上升，上海的对外工程有60%以上服务于“一带一路”国家。另一方面，从2014至2016年资金流出过快，如何制定规则使企业理性走出去是一个问题。今年1月份，国家对投资者主体进行了规定；今年8月份，国发74号文对境外投资进行规范化，明确限制对房地产、酒店等行业，以及对境外无实体项目的投资基金或平台的投资。对外工程企业投标规格要求取消，形式改为备案，但由于备案制刚刚建立，如何监督成为问题，对此劳动用工律师可以在合规性审查上跟进。可以预见，“一带一路”中劳动法律服务在将来会更多。
      随后，全国律协《“一带一路”沿线国家法律环境国别报告》项目总协调人姜俊禄律师作题为“带路引领——共商共建共享”的主题演讲。姜俊禄律师提到，“一带一路”系习总主席在大学作报告时提到的话题，当时所有的国家机构没有反应。跨境交易是否会有重大变化？涉及哪些国家？走出去投资管制方面是否会有更少的限制？当时都不清楚，且随后18个月内无指导性意见。目前，“一带一路”沿线的高铁项目需求法律服务较多，哈萨克斯坦的项目甚至要求全面展示中国要素，理解下来包括设备、资金以及人员均由中国解决。和俄罗斯的谈判对方也制定法律，特别许可数万名工人入境，解决俄罗斯的管制冲突。
       全国律协已培养出包括600多名涉外法律人才的法律服务队伍。各个投资国之间的投资贸易法律趋同，但劳动法由本国文化和历史决定，差异较大。比如美国已经不再认定中国的市场经济地位，其认为要有工会、集体谈判机制等才属于市场经济，而中国并不具备。有大陆法特点的国家越南，目前也正在向资本主义转化，但法律还是社会主义的。往中东的投资需要了解伊斯兰法，目标国历史和现实的法律状态不同。发达国家的法律风险方面，法律虽相对完善，但风险却非常突出和明显。此外，所有风险上政治、经济、文化、决策及恐怖主义均不可控，但法律风险相对可控。
       在走出去企业的法律服务中，中国律师应起到引领作用。律师有固定的思维，是打包给人，但自己要引领——需要自己成为小专家，包括整体的框架而不是都交给本地的律师。整个项目中，中国的律师要做到50%以上。美国律师也经历了全球化的过程，现在是历史在给我们机会，对欠发达地区而言我们是被学习的榜样。中国律师应转化国际律师。

          论坛推介了由姜俊禄律师牵头编写的《“一带一路”沿线国家法律环境国别报告》。姜俊禄律师介绍道，劳动法与商法不同，是“一个国家一个样”，所以需要建立国际的劳动法律服务网络，通过合作关系共享成果。

       随后的主题演讲由中国人民法学劳动人事学院常凯教授主讲，主题为“《劳动合同法》在涉外争议中的适用”。常凯教授高度评价了本次论坛，并指出中国企业走出去面临的最重要问题就是工会问题。常凯教授谈到，走出去企业务必要研究准备后再作决定。诉讼方面，要多研究国际案例、国际规则，弄清跨国诉讼中包括管辖问题在内的整个实施操作。

       常凯教授重点选取了娃哈哈达能诉讼案进行讲解。这是一个集群的诉讼案，自己则作为法律专家介入。达能公司是法国最大的食品公司，对外投资量较大。1996年达能与娃哈哈在中国成立合资公司，2006年，达能发现娃哈哈又成立其他经营业务相似的非合资公司，同时涉及商标侵权，遂要求收购非合资企业。然先后发起的29起针对娃哈哈的诉讼均以娃哈哈胜诉告终，后两国政府介入并友好和解。
       常凯教授谈到，合资合作需要综合适用各项法律，也离不开劳动法。双方的争议之一即合资公司与宗庆后签署的《服务协议》的条款有效性问题。如何认定该协议性质？达能按照国际通例，认为属于民商事合同，可根据协议诉诸国际管辖；但宗庆后则认为属于劳动合同，约定管辖无效。庭审中，达能法律专家从主题、形式、必备条款、程序等方面进行了论证。常凯教授则作为专家证人，从劳动合同的基本法律特征以及与商业合同的区别进行论证，尤其指出缺乏劳动合同必备条款并不能推出不形成劳动关系，同时也指出中国用人单位的定义与国外雇主定义的差别。在中国，创办人也可称为劳动者，而国外雇主可以是单位、个人。中国与劳动者相对的是用人单位，用人单位必须是单位，不是自然人。同时，社保关系亦不能作为形成劳动关系的充分条件。最后，常凯教授提出了涉外劳动争议需要研究的问题，包括全球化中的劳动法国家化问题、劳动法与民商法的关系问题、涉外劳动争议的法律管辖和准据法问题等等。
       下午的第一个专题为跨境劳动用工争议解决及风险防范，由上海律协劳动法业务研究委员会副主任唐毅律师主持。上海律协劳动法业务研究会委员、北京大成（上海）律师事务所张根旺律师首先作题为“中国企业海外投资劳动用工风险分析”的报告，主要介绍其刚刚处理的一宗案件。案情是具有一定知名度的装修公司J公司2015年在塞班成立海外公司S公司，2016年12月，S公司获得三班倒某大型工程分包项目，同时，S公司与劳务公司签订劳务服务合同，由劳务公司负责招募中国工人并对其进行管理。2017年4月初，劳务公司卷款逃匿，当地员工发生集体抗议，矛头直指S公司；2017年4月中旬，美国劳工部介入此次劳动纠纷的调查。同时J公司紧急成立工作组，联合中美律师处理此次纠纷。本案中，律师代表S公司与美国劳工部就此次纠纷进行持续沟通，后S公司与工人达成和解协议。本案的启示是走出去企业要谨慎对待选择劳务公司的合作，并注意法律关系在国外被认定为“假外包，真派遣”的情形。同时与当地律师联系将劳务公司义务、违约责任条款化，并加强外派劳工的签证管理。

       随后，上海律协劳动法业务研究委员会委员、北京市隆安律师事务所上海分所仇少明律师作题为“中国企业海外用工模式探究与法律适用分析”的报告。目前一带一路有市场、有需求、有机会。中国企业走出去建设一带一路的核心为“人”的走出去。在大量人员走出去的情况下，中国企业海外用工有三大痛点：海外人员的人身安全（安保人员等情况）、海外用工的法律安全（海外用工模式的正确选择、熟悉当地劳工政策，获得当地丰富的法律资源支持）、海外用工的成本控制。目前，境外用工模式包括：对外劳务合作、对外工程承包以及境外派遣。外派与短期出差的认定，目前存在争议，相关案例开始出现。此外，海外用工的工伤认定问题等均可以是我们未来业务探究的领域。

       上海律协海事海商业务研究委员会主任、上海瀛泰律师事务所合伙人陈柚牧律师作“船员劳务合同纠纷”相关问题的发言。陈柚牧律师谈到，船员纠纷属于海事海商调整范围，最近船员的劳动关系是否应当在海商法中单独制定也广受讨论。船员的合同，一般系指劳务合同，而非劳动合同，如发生争议，无需经过劳动仲裁，直接前往海事法院起诉即可。但在实践中，有些内地的船员会选择劳动仲裁。船员另一个特殊性在于工作地点和生活地点不分开，如发生死亡，是否属于工亡无法认定。此种情况下，即便系因劳动者先天性疾病，也会被认定为工亡。但是船东一般都会参加一定的保障体系，所以在赔偿方面都落实地较好。船员劳务合同除有海商法保护之外，还有1926年《海员协议条款公约》具有保障。

      上海市汇业律师事务所合伙人洪桂彬律师作题为“浅析海外派遣劳动用工风险”的发言。洪桂彬律师围绕在广州发生的真实案例谈到，某员工被2次派遣，1次前往日本，另1次前往墨西哥，公司与其约定培训服务期违约金，回国后员工辞职，公司要求赔偿违约金。员工认为该协议无效，理由系公司无境外派遣资质、派遣属于工作而非不属于培训以及期间境内公司未支付工资。本案中，法院判决最终认定海外派遣不属于培训。洪桂彬律师还提出，海外派遣期间中的劳动法适用，尤其是关于社会保险、工亡认定等是待解决的问题。
       上海律协劳动法业务研究委员会委员、上海劳达律师事务所万正付律师作题为“海外人才引进中的竞业限制风险管控实务”的报告。我国在高科技领域与国外存在一定的差距。“一带一路”倡议同时强调海外人才精准引进，面临的首要问题之一即竞业限制风险控制，表现为海外竞争对手企业的竞业限制诉讼和侵权诉讼等。对人才来源国家的法律制度有必要进行审查，对海外人才来源企业最近几年的相关诉讼历史有必要进行了解。有必要根据人才风险评级，架构不同的雇佣与合作关系。
       上海律协劳动法业务研究委员会委员、上海市海华永泰律师事务所合伙人王蓓律师作“中国企业海外投资常见劳动法律问题初探”报告。劳动用工风险是中国企业在外投资的重中之重，主要包括强大的工会组织、资产交易中雇佣关系的强制转让以及严格的解雇保护。解决建议包括熟悉并尊重当地文化传统和习俗、熟悉东道国工会法和劳动法、做到本土化经营管理、积极主动适应目标国价值观结构、寻求当地媒体支持与政府合作等。
       专题一由上海市人力资源和社会保障局研究室周国良主任进行点评。中国走出去分几个阶段：第一是个人走出去（移民）阶段，第二是集体走出去阶段，第三则是组织战略性走出去阶段。目前的问题是中介和输出没有完全分开。张根旺律师提到的问题值得讨论，即系“假外包真派遣”还是事实劳动关系，究竟是连带责任还是雇主责任？仇少明律师谈到实务处理中如何对境内劳动关系予以认定，但不能以个案来概括惯例。对洪桂彬律师提到的对外劳务合作的审批问题，主要指就此作为核心业务的情况。如果不是核心业务，只是关联企业的派驻，那么不需要审批。陈柚牧律师提到的船员劳务合同纠纷问题，上海劳动仲裁对船员的审判口径是前往海事法院解决，但法律上船员的范围和社会上对船员的认定实际是不一致的。 从法律推断上来讲，船员一般应当适用《劳动合同法》。万正付律师切入的视角非常好，且具有实践意义。王蓓律师报告反映出我们看到外面、了解外面，才能更加知晓自己的情况，由此体现出域外法律研究的重要性。
       专题二由上海市劳动人事争议仲裁院调解庭韩琰庭长主持并围绕“海外本地化劳动用工重点难点问题”展开。上海律协劳动法业务研究委员委员、上海通乾律师事务所合伙人朱慧律师做“企业走出去的工会问题报告”。工会问题尤其体现出我国与国外法律制度的差距，上汽集团收购韩国双龙是典型的失败案例，公司尚未进入韩国方即开始罢工，拒绝被中国企业收购。收购后，工会亦一直出现罢工等情况，造成了企业相当的损失，甚至使其陷入破产边缘，最终不得宣告破产。福耀玻璃在美国投资则在现阶段利用当地法律取得阶段性胜利，但工会的力量仍不容小觑。
       上海律协劳动法业务研究委员会委员、上海江三角所彭振华律师作题为“域外竞业限制制度观察”的报告。彭振华律师介绍某香港判例，两大家具制造公司，竞争关系非常明显，根据香港法及英美法，如为恶意挖角，挖角方需要承担民事赔偿责任。本案中公司与员工竞业限制协议约定亦非常清晰。而法院需解决的三大问题包括是否存在诱使他人违约的事实、签定的竞业禁止协议是否有效以及所使用的信息是否可定性为机密。普通法系中，劳动者的就业权是第一要义。雇主没有权利去阻止前员工运用执业生涯中所学的技能和知识以及在前雇主的组织计划和经营方法所获得的一般知识，除非雇主有需要保护其商业秘密和业务联系的相关利益。但裁判中亦需在权衡劳资双方利益和公共利益同时符合必要性和合理性标准，并要求执行限制条款的一方对合理性承担举证责任，所限制的范围越大，举证责任越重。彭振华律师亦对国内竞业限制制度的完善提出了自己的建议。
上海律协劳动法业务研究委员会委员陆祎媚律师随后介绍了美国法下反歧视规定。陆祎媚律师介绍道，美国法区分Employment Law和Labor Law。Employment Law中主要涉及到对员工的保护，Labor Law中则更多为针对工会的规定。反歧视规定多现于Employment Law，包括联邦层面的1964年《民权法案》、1972年《平等雇佣机会法案》、1978年《怀孕歧视法案》以及各州的配套立法。陆祎媚律师介绍道，被禁止的歧视行为包括有意的差别性对待（着重于措施的目的性上）以及差异性影响或差异性结果（结果歧视）。陆祎媚律师还介绍了提起雇佣歧视的程序、损害赔偿、反报复以及扶持行为和逆向歧视问题。
       本专题的最后由上海融孚律师事务所顾丽萍律师进行题为“对日投资中日本劳动法相关问题初探”的报告。顾丽萍律师谈到，日本《劳动契约法》表述“尽可能”以书面方式确认劳动关系。在日本，雇佣规则效力高于劳动合同。制定及修改雇佣规则的呈报程序与民主程序依据《劳动基准法》执行。计算职工平均工资以3个月为标准。顾丽萍律师随后介绍了日本的最低工资、带薪休假、女职工特别保护、育儿假、解除限制以及劳动争议解决（行政解决、劳动审判机制、诉讼机制）相关制度。
       专题二由全国律协劳动法专业委员会秘书长、北京德恒律师事务所苏文蔚律师点评。苏文蔚律师谈到，上海一直是具有国际视野的窗口，上海律师既有国际视野，也有实务精神。今天看到了上海律师同行在业务的钻研上非常扎实细致。彭振华律师落脚于普通法体系中竞业限制的案例，其所分享的案例非常有价值。中国竞业限制制度存在滥用（签署人多）及无用（取证难）共同存在的情况。普通法体系下的做法对于我国具有非常现实、积极的借鉴意义。陆祎媚律师提到的就业歧视、性别歧视等问题由来已久，该问题在中国仍旧是奢侈的，但仍然有讨论意义，甚至可以是未来的业务落脚点。走出去过程中，我们会遇到越来越多的相关问题。顾丽萍律师的发言信息量非常大，对中国企业去日本投资非常有参考价值，如劳动合同约定的条件低于雇佣规则，那么约定无效。
       专题三由上海律协劳动法业务研究委员会副主任齐斌律师主持，主题系关于“一带一路”与走出去中的劳动法律师业务。律商联讯朝政伟首先就“一带一路”中相关国家的劳动法律数据库进行介绍。朝政伟先生表示，2015起公司即开始关注“一带一路”，调研数据反映：在“一带一路”沿线地区的投资国企和央企的占比比较高；在走出去过程中，尽职调查比较难；10%的企业在项目实施中已经遇到劳资纠纷；录用当地员工较少；比较倾向于去司法、政治环境好的国家，以北美、加拿大、西欧比较多。
       上海瀛泰律师事务所陈奇新律师作题为“劳动法律师‘走出去’前的准备”的发言。陈奇新律师表示，走出去律师的基础工作包括作好域外国家反歧视和反性骚扰政策研究。在东南亚地区，解雇都很难。对于他们而言反歧视、反性骚扰保护也会出现较多，但中国还是存在于法条上。对于当地劳动保护、劳动安全，各地要求不一致，因此企业不能仅追求经济利益。在国外，集体协商制度实践中具有执行力。陈奇新律师建议律师走出去务必加强外语的学习，包括小语种；多参加国际化的法律论坛；多参与国内同行的经验分享；多研究案例；多了解国家的政策。
       随后上海律协劳动法业务研究委员会委员、上海七方律师事务所主任李华平律师作题为“‘一带一路’战略下境外劳动者权益保护中的律师作用初探”的发言。李华平律师谈到，关于境外劳动者的保护目前存在一定问题：部分单位或个人没有通过正规的途径外派；向员工隐瞒和提供了虚假的信息；劳动合同的约定不明确（加班、报酬、劳动保护）；劳动者权益不能得到保障；人身的权益受到损害（护照被扣、无故遣返）；沟通不畅；社会动荡不安。目前来看，虽制定《涉外民事关系法律适用法》但是劳动法并不具有涉外效力。律师的作用包括接受企业委托对境外企业进行调查；对准备输出的劳动者进行辅导；起草、修改、审核《劳务合作合同》；审核企业之间的服务合同、劳动合同；为劳动者维权；参与政府项目；在立法中提供建议。
       专题最后，上海律协劳动法业务研究委员会干事、上海信柏律师事务所董传羽律师作题为“‘一带一路’背景下劳动法律师业务如何走出去”的发言。董传羽律师介绍道，走出去过程中劳动法律师业务的范围包括东道国的尽职调查；提供跨境人员的法律咨询；确定雇主责任和与人员安全相关的保障措施；境外安全突发事件应急的处理；高风险国家和地区的管理。在此过程中，劳动法律师服务的方式包括东道国律师的甄别和推荐；东道国劳动法律、判例的检索与查明；法律意见书的出具；工会事务与劳资纠纷的处理。劳动法律师在服务时应注重诚实信用原则、理解法律规则背后的逻辑，并关注性骚扰、个人信息和隐私保护等领域。

      专题三由上海律协劳动法业务研究委员会主任陆敬波律师点评。与之前的专题不太一样，这一专题聚焦走出去中的劳动法业务。第一篇强调信息化的问题，企业走出去，律师服务走出去，要有信息化的道路。第二篇强调国际化的问题，要具备国家视野、独到眼光、服务语言能力。第三篇更加专业化，注重劳动者保护，要求将政策和具体问题理解得更加深入。第四篇强调系统化服务，对服务的方式、范围要求全面化。

       论坛最后，全国律协劳动与社会保障法专业委员会王建平主任作总结致词。王建平主任谈到，上海律协在全国范围内首次举办关于“一带一路”中的劳动法业务论坛值得肯定，本次论坛也听到了众多精彩发言和研究成果。但是目前来看，我们走出去的研究、报告和法律服务大多还停留在国外劳动法律制度的表面，对域外劳动法深入的研究及法律服务的深度供给还需要广大律师的进一步努力。