“土律师”依合同索酬 众学者热谈立法冲突

    日期：2001-12-03     作者：市律协宣传部    阅读：7,183次

武汉市民熊振坤怎么也没有想到，他帮武汉市碧云化工有限公司代理的两起案件早已结案，但该公司应付给他的报酬却一直没有兑现。他多次向碧云公司索要未果，遂将该公司推向被告席。
“土律师”依合同索酬，法院一槌定音
原告熊振坤在起诉书中说，1998年6月9日，碧云公司聘请他代理两起货款纠纷案，双方为此签订了委托代理合同，他代理的两起案件早已了结，按照合同约定碧云公司应该支付约定报酬6．81万元，因为他尚欠碧云公司的货款2万元，碧云公司实际应该支付他4．8万元。原告要求被告支付拖欠他的报酬，承担合同违约责任。被告辩称：熊振坤既不是律师，也不是法律工作者，却从事以牟取经济利益为目的的法律活动，他与我公司签订的委托代理合同不符合法律规定，故公司不付任何费用。双方在法庭上针锋相对，各执一词。
法院经审理认为：原告与被告签订的委托合同所约定的内容是以代理诉讼牟取经济利益的法律服务活动，而熊振坤既非律师又非法律工作者，不具备从事法律服务的资格，双方签订的委托代理合同明显违反了《律师法》第十四条、第四十六条之规定和《湖北省法律服务管理办法》第十五条的规定，因此原告与被告签订的合同无效。双方当事人均应该承担缔约的过失之责，碧云公司作为企业法人，其过失责任大于熊振坤个人。熊在接受委托的过程中，实际付出了一定量的劳动和经济支出，依照民法公平原则，碧云公司应当给予其适当的经济补偿，但原告的诉讼请求过高，法院只支持其合理部分，故由被告给予熊振坤适当经济补偿6200元。法院判决下达后，原被告双方均未上诉。但此案所涉及的立法冲突、情理与法理的冲突在法学界却引发了一场争论。
众学者热谈立法冲突
《民事诉讼法》规定公民可以代理诉讼，但《律师法》第十四条却明令禁止“公民以牟取经济利益为目的的诉讼”，那么，这两部法律相抵触时，法官应该适用哪部法律？如果代理人与委托人发生纠纷，是应该以合同为准，还是以资格为准？法学家对此说法不一。
《法商研究》的副主编刘普生说，本案中的原告不是律师，也没有冒用律师的名义代理诉讼来牟取经济利益，而《律师法》是调整律师或非律师以律师名义从事法律服务的专门法律，从这一角度来讲，法院判决不应该适用《律师法》。武汉大学法学院教授余廷满指出，《民事诉讼法》规定公民可以代理诉讼，对于能否获得报酬没有禁止，法无明令禁止应视为合法。《合同法》规定了委托合同可以是有偿，也可以是无偿。此案中的代理合同符合委托合同的全部要件。而《合同法》和《民事诉讼法》是全国人大制定的法律，其效力高于由人大常委会制定的《律师法》，在两法冲突时，应该适用高级别的法律。至于合同中双方按多少计付报酬的约定，是双方当事人的意思自治，是“周瑜打黄盖，一个愿打，一个愿挨”，当事人的意思自治也应该视为合法。他认为合同有效，并支持原告的诉讼请求。
而湖北省党校法学部副教授赵静的看法则与前两位专家相左。他认为：法律服务市场应该统一、规范，由司法行政机关管理。如果谁都可以以公民代理的形式从事有偿的法律服务，将会导致“讼棍”和欺诈行为的蔓延。赵教授主张公民可以代理，但决不能像律师一样收费，顶多只能拿误工补偿费。他觉得代理诉讼是一种特殊的代理行为，与普通的民事代理是有区别的。公民代理的作用与当事人自己打官司是一样的，而律师则不同，他是一种特殊的有偿服务行为，唯有资格，才能从事其工作，并有专门的法律、法规来规范其权利和义务。而公民代理则比较随意。如果公民代理诉讼也能像律师一样收费，每年难度很大的律师资格考试又有什么必要呢？法律诉讼只要签个公民委托代理合同就能打官司了，何苦要律师事务所？
目前，公民代理的现象在现实生活中比比皆是。没有律师本，奔波在法院与当事人之间，代理各类民事诉讼案件的不乏其人。例如许多高校的教师、法学研究人员都在利用业余时间以公民的身份代理诉讼，并取得一定报酬，社会上也有一些人专门以公民身份代理诉讼，以此为生。那么，代理他人打官司是不是只有执业律师才能做的事？《律师法》能不能调整非律师从事的法律服务行为？
中南财经政法大学法学院教授王全兴认为，从《立法法》和《民事诉讼法》的规定来看，答案是否定的。他解释说，《律师法》第14条的规定就有问题，其中“牟取经济利益”一说与“取得正当利益”在词意上是有区别的。“牟取”带有贬义，属非法性质。用这样的词来规定并没有禁止合法取得的正当收入（正当收入是代理诉讼的成本费和劳务费之和）是不合适的，该规定实际上规定了非律师的法律服务行为，明显超越了该法的调整范围，即专门调整律师的法却规范了公民的普通行为。而《律师法》这样规定，则明显存在立法的错误，这涉及到法的权限问题。究其原因，是行业立法的后果。1996年起草《律师法》时，还没有《立法法》，立法行为没有法律规范。一部法律能不能超越本法的调整范围，这一问题在现有的《立法法》中也没有体现出来。他对此案的评价是：法官依照现行的法律对本案作出的判决，从理论和原则上没有错，错就错在立法上。法官不能因为原告不是律师而不适用《律师法》，因为该法规定了非律师的法律服务行为。
如何适用法律，挑战法官素质
这起“土律师”索酬案是一起较为新颖的合同纠纷案，案情也不复杂，但法官在审理时，面临的最大难题是法律适用问题。因为根据原告和被告所分别要求适用不同的法律来看，法官判决时，可以“依法”产生两种完全对立的结果。那么，法官如何面对现实存在的立法冲突和漏洞？
此案的审判长、武汉市江夏区法院的法官杨凯告诉记者：“我也对《律师法》第十四条规定‘牟取经济利益’与‘获得正当报酬’这两个概念之间能不能划等号存有疑义。但中国的法官是根据成文法来裁判不同案件，法官不能造法，只能适用现存的法律。虽然立法本身存在问题，但法官只能依法办事。立法存在的问题只能通过立法解决，在法律修改之前，法官还得依法办案。”
另外，此案还存在着情理和法理的冲突，原告依合同约定为被告提供了法律服务，从情理上讲，被告应该履行合同给付约定报酬的义务；从法理上讲，原告的正当收入（成本和劳务费用）应该得到补偿。面对这种情况法官应该如何面对？
杨凯说：“法不容情。依法办事是法官最大的法理。但如果法律规定本身有弹性，法官应该适当照顾情理。从此案的情与法的冲突来看，保证原告的正当收入既在情理之中，又在法的弹性之内。”
法治社会对法官的素质要求越来越高，面对立法冲突和漏洞，基层法院的法官都面临如何正确适用法律的挑战。