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律师办理仓储物流地产业务操作指引(2023)

    日期:2023-01-06    

第一章   总则

1.1  制定目的

近年来,随着电商与物流行业的蓬勃发展,物流地产的投资成为境内外资金追逐的热点,本指引由上海市律师协会现代物流法律研究委员会起草,其目的是为律师提供办理与仓储物流地产有关业务操作方面的知识、经验和借鉴。本指引分以下几部分:一、总则; 二、仓储用地的招拍挂取得(一手地);三、仓储用地的收购取得(二手地);四、仓储物流地产项目的建设与运营。本指引供相关领域的律师在具体业务操作中参考。

1.2  概念界定

(1)  土地使用权,并不是指土地所有权人对自己所有土地的使用权,而是指非土地所有权人依照法律规定对土地享有的占有、使用、收益、处分权,包括国有土地使用权和集体土地使用权两种;

(2)  国有土地,是指市、县城、建制镇、工矿区范围内属于全民所有的土地;

(3)  集体土地,与国有土地对应,指劳动群众集体所有的土地,其中:农村和城市郊区的土地,除由法律规定属于国家所有的以外,属于农民集体所有;宅基地和自留地、自留山,属于农民集体所有;

(4)  熟地,指经过土地开发,具备基本建设条件的土地;

(5)  生地,指完成土地征收,未经开发、不可直接作为建筑用地的农用地或者荒地等土地

(6)  毛地,指在城市旧区范围内,尚未经过拆迁安置补偿等土地开发过程、不具备基本建设条件的土地

(7)  净地,指已经完成拆除平整,不存在需要拆除的建筑物、构筑物等设施的土地

(8)  仓储物流用地,根据《土地利用现状分类》(GBT 21010-2017),编码0604的仓储用地,指用于物资储备、中转的场所用地,包括物流仓储设施、配送中心、转运中心等;根据《城市用地分类与规划建设用地标准》(GB50137-2011),用地代码为W

(9)  工业用地,根据《土地利用现状分类》(GBT 21010-2017),编码0601的工业用地,指工业生产、产品加工制造、机械和设备修理及直接为工业生产等服务的附属设施用地;根据《城市用地分类与规划建设用地标准》(GB50137-2011),用地代码为M

1.3  律师办理仓储物流业务的基本原则

鉴于仓储物流项目用地问题的复杂性,律师办理仓储物流有关业务除应遵守专业、诚信、勤勉等原则外,还需考虑到仓储物流用地的政策性、实践性强,故有关仓储物流问题的规定以地方政策性文件以及各部门实操口径居多,且根据国家宏观调控的需要,行业政策变化较快、较多;因此,律师在办理仓储物流业务时,不仅要依法,而且要掌握贯彻政策和实践于服务活动中;否则,律师的有关法律意见可能无法实际实施。

1.4  律师办理仓储物流业务的前提

由于仓储物流业务往往涉及问题较多,尤其是仓储物流用地涉及标的较大,故律师在办理仓储物流业务前应当明确律师的工作内容、工作范围、工作成果、收费金额、风险控制及权利义务等,应根据民法典律师法的规定与委托人签订律师聘请合同。

对于需要律师参与尽职调查、商业谈判、起草合同、出具书面意见等方面的仓储物流业务,律师应与委托人签订专项法律服务协议,对当事人的具体要求、律师的具体服务事项及专项律师费的金额、支付方式等予以明确。

1.5  律师办理仓储物流业务的要求

律师在办理仓储物流业务过程中,应满足以下要求:

(1)  保守商业秘密

由于仓储物流业务往往为公司的重要业务,更是仓储物流公司、仓储物流投资基金、仓储物流开发企业的核心业务,因此,律师在办理过程中或者完成之后,均应根据当事人的要求或者自觉为委托人保守其中涉及到合作模式、合同内容、转让标的等方面的商业秘密,以委托人利益为重。

(2)  预防纠纷、防范风险

鉴于仓储物流业务标的一般巨大,一旦产生风险,其导致的后果往往是企业不能承受之重因此,律师在办理过程中,无论调查、谈判,还是起草文件,都要充满对纠纷的预防意识以及对风险的防范意识,尽最大努力预见可能发生的问题,将其连同律师的看法、应对措施一并提交委托人注意、考虑和选择。

(3)  具备创新意识

鉴于仓储物流业务与土地、运输、仓储、危化品、以至于货柜、工程紧密结合,投资人的背景和类型也十分丰富,律师在办理业务的过程中,需要具备业务的创新意识,与其他领域的法律服务紧密结合,满足客户的各项需求。

1.6  本操作指引的适用范围

本操作指引主要适用于律师从事与仓储物流业务有关的非诉讼法律服务,尤其以律师在专项法律服务中的尽职调查、法律论证、参与谈判、起草文件、协办手续等活动为重点。

本操作指引对律师办理与仓储物流有关的诉讼、仲裁代理业务,亦有较强的参考作用。

 

第二章  仓储用地的招拍挂取得

2.1  土地使用权的取得

2.1.1  法律依据

根据《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》相关规定,建设单位使用国有土地,应当以出让等有偿使用方式取得;但是,1)国家机关用地和军事用地;2)城市基础设施用地和公益事业用地;3)国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地;4)法律、行政法规规定的其他用地,经县级以上人民政府依法批准,可以以划拨方式取得土地使用权

2.1.2  出让方案及流程

2.1.2.1  土地出让方案

根据《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》的规定,市、县人民政府国土资源行政主管部门应当按照出让年度计划,会同城市规划等有关部门共同拟订拟招标拍卖挂牌出让地块的出让方案,报经市、县人民政府批准后,由市、县人民政府国土资源行政主管部门组织实施。

出让方案应当包括出让地块的空间范围、用途、年限、出让方式、时间和其他条件等内容。

2.1.2.2  土地出让流程

(1)  编制出让文件

出让人应当根据招标拍卖挂牌出让地块的情况,编制招标拍卖挂牌出让文件。招标拍卖挂牌出让文件应当包括出让公告、投标或者竞买须知、土地使用条件、标书或者竞买申请书、报价单、中标通知书或者成交确认书、国有建设用地使用权出让合同文本。

(2)  招拍挂公告

出让人应当至少在投标、拍卖或者挂牌开始日前20日,在土地有形市场或者指定的场所、媒介发布招标、拍卖或者挂牌公告,公布招标拍卖挂牌出让宗地的基本情况和招标拍卖挂牌的时间、地点。

招拍挂公告应包括如下内容:出让人的名称和地址;出让宗地的面积、界址、空间范围、现状、使用年期、用途、规划指标要求;投标人、竞买人的资格要求以及申请取得投标、竞买资格的办法;索取招标拍卖挂牌出让文件的时间、地点和方式;招标拍卖挂牌时间、地点、投标挂牌期限、投标和竞价方式等;确定中标人、竞得人的标准和方法;投标、竞买保证金;其他需要公告的事项。

(3)  签署成交确认书

以招标、拍卖或者挂牌方式确定中标人、竞得人后,中标人、竞得人支付的投标、竞买保证金,转作受让地块的定金。出让人应当向中标人发出中标通知书或者与竞得人签订成交确认书。

(4)  订立土地出让合同

中标人、竞得人应当按照中标通知书或者成交确认书约定的时间,与出让人签订国有建设用地使用权出让合同。

(5)  缴纳土地出让价款并办理国有建设用地使用权证书

受让人依照国有建设用地使用权出让合同的约定付清全部土地出让价款后,方可申请办理土地登记,领取国有建设用地使用权证书。

2.1.3  土地出让的相关重点法律问题和解决思路

2.1.3.1  竞买初期注意事项

律师应当关注项目地块竞买文件中列明的竞买人资格限制、投资强度、税收要求、土地出让初始价格、规划设计条件、土地用途(是否为仓储)、土地出让年限等重要出让信息。

2.1.3.2  土地用途

律师应当对项目地块的土地用途进行核查验证,主要对出让公告(通过招拍挂取得土地使用权前)、土地出让合同、规划设计条件、土地使用权证等审批证件信息与项目资产实际情况进行核查验证,以核查是否存在土地实际用途与规划用途不一致的情形等。

2.1.3.3  项目投资协议

律师应当对投资方(项目公司设立前)或项目公司与/拟与相关政府部门签署的《投资协议》/《监管协议》等协议进行审阅,注意该等协议中对于产业准入类型、投资强度、税收指标、转让限制(包括股权及资产转让)的相关要求,并关注违反该等事项可能触发的违约责任。

随着各地政府部门在土地出让方面的经验积累和专业化运作,各地政府部门在《投资协议》中对土地受让方设置的违约责任从宽泛性、原则性要求逐渐调整为具体化、量化的违约责任

2.1.3.4  土地出让合同

律师应当仔细审阅土地出让合同,对土地出让年限、出让合同中关于投资强度、开竣工期限、规划设计条件等相关指标进行核查,并结合项目实际情况判断是否存在土地闲置、延期开工竣工、投资强度未达标等违约行为。同时也要关注同一项目、同一地块的立项文件、投资协议与出让合同中关于土地性质、土地面积、投资强度等的规定是否一致,比如在同一项目分多个地块出让的情况下,需明确投资协议、立项文件及出让合同中的投资强度、规划要求系全部出让地块统一考核还是分开考核。

2.1.4  主要服务内容

在对土地使用权的取得进行核查的过程中,律师可提供的主要服务内容包括:法律尽职调查(包括对目标地块进行现场调査及实地察,走访相关政府部门就项目地块现状、规划、招拍挂程序的阶段及进展、后续利用等事项进行访谈,通过网络公开渠道查询复核等)、法律尽职调查报告起草及相应风险提示及建议。

2.2  出让合同中的规划设计条件

2.2.1  土地规划设计条件的定义

根据中共中央、国务院于2019523日发布的《关于建立国土空间规划体系并监督实施的若干意见》及新的《土地管理法》,我国正在建立将主体功能区规划、土地利用规划、城乡规划等空间规划融合为统一的国土空间规划体系。

从广义上说,土地规划是对一定区域国土空间开发保护在空间和时间上作出的安排,包括总体规划、详细规划和相关专项规划。从狭义上说,土地规划主要指详细规划,即对具体地块用途和开发建设强度等作出的实施性安排,是开展国土空间开发保护活动、实施国土空间用途管制、核发城乡建设项目规划许可、进行各项建设等的法定依据。

规划设计条件是依据控制性详细规划,对建设项目提出规划建设要求,编制修建性详细规划和审批、建筑设计方案审查、建设工程规划许可和建设项目竣工验收的重要依据,是建设用地规划许可的核心内容。

2.2.2  土地规划设计条件的核查重点

规划设计条件作为项目地块建设利用的重要指标,律师应当重点关注项目地块的规划设计条件是否与项目地块所在位置现行有效的城市总体规划及控制性详细规划相冲突,并应当走访相关规划部门对项目地块所在位置的城市总体规划及控制性详细规划进行确认核查,关注规划设计条件中的土地面积、土地性质、容积率、建筑限高、建筑密度、绿化率、主要出入口方位、停车场等事项与项目地块规划设计条件是否冲突,以及与拟议项目建设/后续利用是否契合。

2.2.3  土地规划设计条件的变更

若项目公司拟议建设方案与项目地块规划设计条件存在冲突,并且项目公司拟在项目地块所在区域控制性详细规划的各项指标范围内,推进项目地块规划设计条件修改的,应当由建设单位向城市、县人民政府城乡规划主管部门提出申请,变更内容不符合控制性详细规划的,城乡规划主管部门不得批准。

对于某些土地出让时间较早期的项目,可能存土地分批次农转用,并先后间隔几年签署了多份土地出让合同,而规划部门制定的建设工程规划设计要求则可能涵盖了后期出让的地块。例如,某项目公司在一期土地的建筑物面积的已经达到包括二期土地面积在内的建筑密度标准50%,那么是否还能在二期土地上进行开发建设?对此,则需要和当地的规划主管部门、政府进行协商。

2.2.4  控制性详细规划的修改

若项目公司拟议建设方案与项目地块控制性详细规划存在冲突,并且项目公司拟推进项目地块所在区域控制性详细规划的修改的,应由地块所属地区、镇人民政府向控制性详细规划原审批机关提出修改申请;控制性详细规划组织编制机关组织,对控制性详细规划修改的必要性进行专家咨询论证;控制性详细规划组织编制机关采用多种方式征求规划地段内利害关系人的意见;控制性详细规划组织编制机关提出修改控制性详细规划的建议,并上报规划委员会会议审议,经审议通过后,方可组织编制修改方案;修改后应当按法定程序审查报批和公示。控制性详细规划修改涉及上位规划(总体规划)强制性内容的,应当先修改上位规划。

对于早期项目,可能存在项目地块未纳入现行的城市总体规划,即在规划红线外,此时就不存在可以适用的控制性详细规划,从而限制了开发可能性。若项目公司对地块存在未来开发的需求,律师应当在交易前与当地政府及规划主管部门进行充分的沟通,确定项目开发的可行性,以避免收购后无法后续开发、改建、扩建,从而无法实现收购目的风险。

2.3  投资协议

2.3.1  政府投资协议的概念

政府投资协议不是一个有名合同,归纳实践中的作法,政府投资协议是指土地出让之前及企业取得项目之前,企业与政府之间就项目投资事宜达成的协议,既包括政府为企业承诺提供项目落地所需的土地、资金等各方面资源要素及政策扶持,又包括政府要求企业为园区作出投资强度、税收、产值等方面的贡献。

需注意的是,投资协议在实践中可能以备忘录、投资(合作)意向书、框架协议、会议纪要等未明确包含合同及协议字样的形式体现。无论以何种形式出现,只要其符合合同的生效要求且包含了双方明确的权利义务并且不存在法定的无效情形,则应当对双方具有约束力。

2.3.2  投资协议及相关条款无效的情形

律师在审查合同条款及签订合同的过程中,应在审查投资协议及相关条款的效力注意是否存在《民法典》等民事法律规范中所规定的合同无效、免责条款无效等情况,无效情形可能包括

(a)  行政机关的内设机构或派出机构,未经行政机关授权,擅自签订协议,未获行政机关追认,或者不具备法律法规规定之处分权限的行政机关所签订的协议,未获有权行政机关批准或追认的;

(b)  当事人不具备法律法规规定的、从事协议约定活动的必要资质条件,履行协议将严重损害社会公共利益的;

(c)  协议约定不经法定程序即由政府方确保投资方获得规划立项、土地受让或用途变更、项目建设、施工批准、资金扶持、环评许可等利益或资格,或者协议缔结过程中存在以不合理条件限制、排斥第三方参与等严重违反法定程序的情况

2.3.3  投资协议内容

投资协议的主要内容包括:

(a)  承诺事项,主要为投资强度、投资规模、税收指标、产值要求、能耗要求、附带引资任务、经营期限或物业持有年限、限制租售或租售对象、限制使用用途(如为特定主体定制厂房)、转让限制、注册资本及实缴期限、项目开竣工时间等承诺

(b)  出让地块的出让条件;

(c)  出让地块的竞买要求;

(d)  政府方承诺事项,主要为提供招商扶持、税费减免及其他优惠待遇;

(e)  合同效力的特别约定;

(f)  合同解除的约定条件和解除权行使方式;

(g)  不可抗力及其后果;

(h)  违约责任;

(i)  通知和接收方式;

(j)  争议解决方式;

(k)  文本和标准;

(l)  合同附件和效力;

(m)  其他

2.3.4  投资协议的履行风险

律师应当在审查合同条款及签订合同的过程中,特别提醒委托人注意投资协议的履行风险,主要包括:

(a)  企业承诺事项未达标的风险;

(b)  出让地块建设进度未实现的风险;

(c)  政策扶持和优惠待遇未落实的风险;

(d)  触发约定条件后合同解除权行使的风险。

律师应当向委托人明示,根据自身的履行能力约定投资协议中的企业承诺事项、竞买要求及其他义务性条款,并在合同履行过程中严守协议约定,避免承担违约责任和协议解除风险。

2.3.5  投资协议的土地出让时间

律师可建议企业根据自身需求,要求与政府方就出让地块最迟的出让时间作事先约定,并设置出让条件和竞买要求,以便于企业管理项目进度,防止因资金调配时间与投资协议或土地出让合同约定的开工时间无法匹配而导致资金限制或项目开竣工延期。

2.3.6  投资协议的土地出让条件

出让条件,系指政府方向入区企业承诺出让地块下称出让地块应当满足的各项条件。

2.3.6.1  出让条件一般包括以下内容

(a)  出让地块已完成土地征收及农转用等土地前期审批手续;

(b)  出让地块是否包括代征地;

(c)  出让地块的土地开发现状,分为生地、毛地和熟地;

(d)  出让地块的规划条件,包括容积率、建筑密度、绿化率、用地性质等;

(e)  出让地块的出让价格区间;

(f)  出让地块未来规划的完整性,包括未来规划不存在穿过出让地块的规划道路、规划绿地、高压电线等;

(g)  出让地块无法律上或物理上的任何不良因素;

(h)  出让地块的交付条件,即几通一平,系指配套基础设施通达,系指土地平整。

2.3.6.2  无法律上的不良因素通常包括:

(a)  出让地块上无抵押、质押、保证、留置、优先购买/选择购买、权益限制等权利负担;

(b)  出让地块上无赋予第三方穿越本出让地块或在本项目上面、地表或地下铺设管道、电缆、下水道等设施的地役权;

(c)  出让地块不属于任何正在进行中或潜在的未决诉讼、仲裁或行政程序的标的。

无物理上的不良因素系指出让地块上不存在不适宜项目开发的任何情形,如古文物遗址、不良地质状况、环境污染等。

2.3.7  出让地块实际出让价格高于出让价格区间的情形

对于实际出让价格高于出让价格区间的,投资协议中一般约定政府方就超出约定价格的部分给予返还,律师应当注意政府返还形式的合法性,并应当向委托人明示,以土地换项目、先征后返、补贴等形式变相减免土地出让收入的,委托人后续存在补缴土地出让收入的风险。

2.3.8  出让地块的交付条件及时点

审查出让地块的交付条件时,律师应当按照当事人协商情况,对交付时点作明确表述,一般可考虑:

(a)  以取得土地成交确认书为准;

(b)  以取得出让地块的不动产权证的日期为准;

(c)  以实际交付为准。

审查出让地块的交付条件时,就关键指标或因素,律师应当按照委托人的意愿和项目建设需求,作出尽可能细化乃至量化的表述。

2.3.9  投资协议的土地竞买要求

投资协议中可约定竞买要求,一般分为:

(a)  竞买人的竞买资格;

(b)  竞买人的承诺事项,包括竞得地块之后的建设进度、投资强度、税收承诺、转让限制等。

审查建设进度的竞买要求时,律师应当提醒委托人注意,按照项目的建设计划约定合理的建设进度,并事先与土地管理部门、建设主管部门沟通相关建设手续的办理进度,确保按时实现项目的开工、竣工和投产。

2.3.10  投资协议的违约责任

对违约责任的约定,可以就具体的义务对合同的影响程度不同,确定支付的违约金数额或者违约金计算方式。

律师根据当事人的意愿,可以在投资协议中约定违约行为发生后,违约方同时承担赔偿损失和支付违约金的义务,但应向当事人明确违约金的数额高于实际损失30%的,违约方有权要求降低。

对合同解除权的约定,可以在合同履行的任何阶段行使合同解除权,但当事人已经履行主要义务,仅有履行瑕疵,不影响合同目的实现的,不应约定合同解除。

根据投资协议的特点,政府方可以对企业违反承诺事项和竞买要求等合同义务的行为,要求企业方承担以现金形式补足投资强度、税收指标等罚则。

对于企业方的根本性违约或者阶段性根本违约,政府方可以约定合同解除权,以及联动解除土地出让合同,并收回土地的权利,对于土地收回时涉及出让地块及地上建筑物的作价,双方均可在投资协议中作出事先约定。

如委托人为企业的,律师应当帮助当事人通过限缩适用范围、增加补救措施等方式避免、限制合同解除权的约定,并需注意避免签署存在土地回收风险的条款。比如,可以约定通过不同年度、投资方不同关联公司之间调剂额度达成指标,以及项目运营后租户的投资强度、税收贡献、产业值一并计入投资指标。

2.4  集体建设用地入市

2.4.1  法律依据

根据《中华人民共和国土地管理法》和《中华人民共和国土地管理法实施条例》的相关规定,土地利用总体规划、城乡规划确定为工业、商业等经营性用途,并经依法登记的集体经营性建设用地,可通过出让、出租等方式(入市)交由单位或者个人使用。此外,各地可能会颁布当地的集体土地入市的地方性规定,对集体土地入市相关的流程、审批和管理做进一步细化规定,实操中应针对具体项目检索并审查当地的规定并就此发表法律意见。

2.4.2  集体土地的相关概念

根据土地用途的分类,集体土地可被分为农用地、建设用地和未利用地;其中农用地可以通过农用地转用审批手续(农转用审批)被转为建设用地,而建设用地则可被进一步分为宅基地、公益性公共设施用地和经营性建设用地。

2.4.3  集体建设用地入市的条件

根据《中华人民共和国土地管理法》和《中华人民共和国土地管理法实施条例》的相关规定,集体土地入市应满足两项条件:(A)国土空间规划确定为工业、商业等经营性用途,且(B)已依法办理土地所有权登记。因此在现行法律法规框架下,仓储物流项目仅可使用已确权的集体经营性建设用地,且国土空间规划中载明的土地用途应为仓储用途。律师在处理集体建设用地项目中,应当注意通过核查所涉地块在国土空间规划以及权属证明的方式确认所涉土地是否满足入市条件,必要时可前往不动产登记部门调取不动产登记信息。考虑到农转用审批具有较大的不确定性,如所涉土地仍为农用地的,律师应当与主管国土资源部门核实农转用审批的申请进度以及预计完成时间,并在法律尽职调查报告中向客户披露农转用的审批和时效风险。

2.4.4  集体建设用地入市流程

在符合集体土地入市条件的前提下,集体土地可按照如下流程入市:

(1)  取得规划条件等建设要求

集体建设用地入市前,应当取得由市、县自然资源主管部门核发规划条件,载明明确土地界址、面积、用途、开发建设强度、容积率等。此外,有关部门还可能提出产业准入和生态环境保护要求。律师应当走访管委会(如有)、自然资源、发改、环保等部门,取得并审查前述要求,并结合客户的项目建设需求初步判断是否可以满足客户的需要(尤其是投资强度、税收指标等仓储项目容易无法达成的指标);如否,应提醒客户相应风险。

(2)  地价评估

尽管《中华人民共和国土地管理法》和《中华人民共和国土地管理法实施条例》并未提及低价评估的相关内容,但在各地的地方规定中,通常会参照《国有建设用地使用权出让地价评估技术规范》等相关规定对基准地价和地价评估提出要求,律师应当对当地规定予以审查,确保出让底价符合要求。

(3)  编制入市方案

土地所有权人应当根据规划条件、产业准入和生态环境保护要求等编制入市方案,载明宗地的土地界址、面积、用途、规划条件、产业准入和生态环境保护要求、使用期限、交易方式、入市价格、集体收益分配安排等内容。律师应当审查入市方案或在入市方案尚未编制的情况下与土地使用权人沟通入市方案的内容,确保入市方案中相关流程和要求(尤其是入市所采用的方式)符合客户的需求。

(4)  民主决策表决和审批

入市方案应当经过土地使用权人集体决策表决通过,并报市、县人民政府审批(部分地区要求经过街道、管委会的逐级审批后方可报人民政府审批)。律师应当根据土地使用权人的类型,审查前述决议/审批文件是否符合要求。

(5)  实施入市

入市方案通过审批后,土地所有权人应当依据入市方案,以招标、拍卖、挂牌或者协议等方式确定土地使用者,签订书面入市合同,并报市、县自然资源主管部门备案。律师应当根据所选择的入市方式,整理相关流程和时限要求供客户参考,以确保客户及时参与相关流程。

(6)  缴纳交易价款和相关税费并办理不动产登记

土地使用者应按照入市合同以及法律规定按时足额支付交易价款,缴纳契税、印花税,并及时申请办理不动产登记。部分地区可能要求土地使用者向土地所有权人和自然资源部门的账户分别支付部分交易价款,律师应当审核该等要求是否符合当地规定并要求将该等支付安排在入市合同中予以明确,确保客户的资金安全。

2.4.5  入市合同的主要内容

土地使用权人与土地使用者签署的书面入市合同应载明土地界址、面积、用途、规划条件、使用期限、交易价款支付、交地时间和开工竣工期限、产业准入和生态环境保护要求,约定提前收回的条件、补偿方式、土地使用权届满续期和地上建筑物、构筑物等附着物处理方式,以及违约责任和解决争议的方法等;若未依法将规划条件、产业准入和生态环境保护要求纳入入市合同的,将入市合同无效。为避免争议,律师与土地使用权人沟通将拟签署的入市合同作为入市方案的一部分,或单独经民主程序决策通过。

律师应事先与土地使用权人确认所签署的入市合同文本,确保文本的内容包含法律要求的相应内容,并重点审查开竣工期限、违约责任、交易价款支付期限等是否符合客户需求。此外,考虑到集体建设用地流转在实操中的不确定性,律师应要求在入市合同中对入市后集体经营性建设用地能否以转让、出租或抵押等形式流转以及流转的条件等内容予以明确。

2.4.6  补偿情况以及土地现状确认

对于集体建设用地项目,律师应当尤其注意核查土地的补偿情况和土地现状情况,要求土地使用权人提供针对所出让土地进行补偿的相关资料(包括补偿标准、补偿明细、签收表等),并以现场走访的方式查看土地现状以判断是否可能存在补偿纠纷或其他权利争议,必要时可走访当地村民了解土地相关情况。

2.4.7  建设审批手续的办理

由于实践中集体建设用地入市的情形相较于国有建设用地出让而言更为少见,部分与建设工程相关的行政审批部门尚未建立针对集体建设用地地上建设项目的工作流程,律师应当走访相关审批部门,确认集体建设用地建设项目所需立项、规划、施工、环保、消防、人防、不动产登记等审批程序的办理可行性以及所需时限;如存在实操障碍的,应在法律尽职调查报告中披露相关风险。

 

第三章   仓储用地的收购取得

3.1  境内股权并购

3.1.1  境内股权并购的概念

境内仓储物流项目股权并购是指投资人(收购方)通过购买境内股东(出售方)所持有的境内项目公司的股权或认购项目公司新增注册资本,从而持有项目公司股权并间接获取项目公司名下的仓储物流项目以进行开发经营的交易安排。

3.1.2  境内股权并购的优点

由于股东的股权体现为项目公司所拥有的全部资产和权利、义务,随股东主体资格的变化而变化,故股权并购交易系在不改变项目公司名称和项目所有权的情况下实现项目间接易主,从而完成项目转让。相较于资产收购,以股权并购的方式收购仓储物流项目具有手续相对简捷、节省费用和开发成本、开发快捷等显而易见的优点。

3.1.3  境内股权并购项目律师核查重点及主要法律问题

律师在处理境内股权并购项目时,应对并购标的的前置审批或转让限制、土地使用性质、开竣工延期及土地闲置、违章建筑、投资强度完成情况、银行贷款、应收账款及重大合同租赁情况等进行重点核查。

3.1.3.1  前置审批或转让限制

在境内并购项目中,就仓储物流项目而言,相比较于其他经营性房地产的转让,政府部门往往持有较为谨慎态度,如在很多城市,对于物流房地产项目的转让,会要求事先取得土地、规划部门工业园区管委会的批准,或已就持有工业用地的公司的股权转让事项与其他政府主管部门建立联审机制,办理股权变更登记手续可能需取得其他部门的前置同意文件。

以上海为例,上海于201641日发布了《关于加强本市工业用地出让管理的若干规定》(沪府办〔201623号),对上海市新增供应的工业用地实行全生命周期管理。前述规定要求在出让合同中约定,建设用地使用权人出资比例结构、项目公司股权结构改变的,应当事先经出让人同意。

2021913日,上海市规划和自然资源局进一步发布了《关于加强上海市产业用地出让管理的若干规定》,将土地全生命周期管理的范围从工业用地扩大至产业用地,明确了仓储等其他产业用地参照本规定执行(第二条),同时也明确了建设用地使用权人实际控制人变更的,应当事先经出让人同意。2021年的新规将实际控制人改变也纳入了转让管理,限制了通过境外股权转让间接转让境内资产规避法规适用的行为。若发生违反约定擅自分割转让、改变出资比例结构、项目公司股权结构等行为,项目公司应当依约承担违约责任,直至无偿收回土地使用权。

因此,在境内仓储物流收购项目中,律师应关注土地出让合同以及投资协议中是否存在限制转让条款,当地法规是否规定了转让审批程序,或应与相关政府部门进行访谈,对所涉交易是否会涉及转让限制以及转让条件和审批程序进行落实,或就工商变更是否存在任何限制或前提条件与市场监督管理部门等进行咨询与核实,在明确前述情况后重新评估项目可行性。

如交易拟继续推进,律师应提醒客户及时协调政府各部门履行相关的批准手续,以避免造成出售方、目标公司违约或后续工商变更存在障碍,继而影响项目后续运营的合规性或交割计划。

3.1.3.2  土地使用性质

住建部编制的《城市用地分类与规划建设用地标准》(GB50137-2011)、国土资源部编制的《土地利用现状分类》(GB/T21010-2017)以及 202011月自然资源部在整合前述两项分类标准的基础上制定的《国土空间调查、规划、用途管制用地用海分类指南(试行)》(下称《指南》),均明确了物流仓储用地和工业用地系规划用途完全不同的两类土地。根据《指南》,物流仓储用地(1101)指国家和省级战略性储备库以外,城、镇、村用于物资存储、中转、配送等设施用地,包括附属设施、道路、停车场等用地。而工业用地(1001) 指工矿企业的生产车间、装备修理、自用库房及其附属设施用地,包括专用铁路、码头和附属道路、停车场等用地,不包括采矿用地。

根据出让合同的规定及《土地管理法》第八十一条的规定,如未按照批准的土地用途使用土地,土地将存在被收回和处以罚款的风险。

然而考虑到物流仓储用地短缺的现状,近年来江苏、天津、武汉、沈阳等地都陆续出台了用地性质兼容的政策,如《天津市规划用地兼容性管理暂行规定》中允许用地性质为工业用地(三类工业用地除外), 兼容生产服务设施、生活服务设施、行政办公设施、仓储设施、公用设施、道路及交通设施,但是兼容比例不得超过15%。因此律师也应当积极关注各地政策变化,建议客户在合规范围内有效利用政策弹性,对于有过渡期的土地兼容政策,虽然企业可以在过渡期内利用工业用地建设仓库,但仍应当在过渡期满完成土地规划性质/用途变更的程序,或取得政府的同意函、安慰函等文件。

对于在工业用地上建设物流仓库的合规性,作为收购方律师可以从三个层次进行核查:

(1)  最严格合规,企业严格按照土地用途监管有关规定,征得出让方同意并经土地管理部门和城市规划部门批准,重新签订土地使用权出让合同,调整土地使用权出让金,并办理登记。但实践中,基本无法实现。

(2)  严格的合规,鉴于实践中成功办理土地用途变更的案例极少,且耗时较长,若无法取得土地用途变更登记,也可以要求出售方、项目公司取得相关部门同意在项目用地上开发建设经营物流项目并豁免处罚的同意函(如豁免函/安慰函/谅解函),这也会减少项目因土地性质不符无法继续运营并受到处罚的风险。

(3)  宽松型合规,在不改变土地工业用途的前提下, 在投资项目备案通知书、建设工程规划许可证、建设工程消防验收意见书等文件中体现仓储用房、物流设施,也可以体现工业用地被用于物流仓储建设已获得政府部门的同意。又比如,土地出让合同中的土地用途为工业用地,但在不动产权证上的物业用途中增加了物流仓储的功能,也有一定的印证效果。

但是需注意,由于工业用地上仅允许建设的自有库房,土地兼容政策通常也会有兼容比例上限的限制,上述第(3)种方式仍存在合规瑕疵。作为收购方律师,应当在交易文件中要求卖方就此问题提供针对性的承诺和相关赔偿,从而降低投资项目的法律风险和商业风险。

3.1.3.3  开竣工延期及土地闲置

开竣工延期及土地闲置事项的核查可参见本指引第3.3.3.4条。若存在延期开竣工的情况及土地闲置情况,律师需要核查项目公司是否因此受到任何政府处罚或要求承担如土地闲置费、违约金等违约责任,或是否有被要求无偿收回土地的书面或口头通知。

通常对于完工收购项目,开竣工延期的风险相较于在建工程较小,尤其是若收购时项目已取得不动产权并且持续运营多年未收到政府书面或口头通知,因历史上存在的土地闲置问题被政府要求罚款及收回土地,而导致项目无法继续运营的风险较低。

而对于在建工程股权转让项目,收购方应当要求项目公司取得土地管理部门同意延期的证明或重新办理上述审批手续,并与土地管理部门核实项目地块是否存在被无偿收回或承担土地闲置费的可能,以免项目公司及其股东后续可能需按照合同约定承担相应的违约金或可能对转让完成后的项目开发建设造成其他不利影响。

3.1.3.4  违章建筑

违章建筑指未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的建筑物,根据《城乡规划法》的规定,违章建筑可能被要求限期拆除、没收违法所得及罚款的行政处罚。

首先,需要识别违章建筑。律师可以通过查阅文件、现场走访,比较实际建筑面积或租赁合同中的计租面积是否大于不动产权证或建设工程规划许可证的面积,是否存在未取得建设工程规划许可证的建造部分等方式确定是否有违章建筑。尤其可以关注厕所、吸烟亭、雨棚、车棚、休息棚、卸货平台、垃圾房、配电间等建筑物。对于无法通过实地走访及查阅相关图纸及证照分辨出的违章建筑,则需要依赖对出售方及项目公司的访谈,并作为其在投资协议中的陈述与保证事项。此外,也需要分辨装修及改建、扩建的区别,比如将厂房改造为冷库,若未涉及主体结构的变动,则无须办理工程规划许可证。

其次,可以进一步核查该等违章建筑搭建方及使用方,是否是项目公司自行搭建并自行使用或出租给租户使用,或由租户自行搭建并使用。若是项目公司搭建及使用,则可以将要求其限期拆除作为交易的交割条件,并要求出售方承担项目公司因违章建筑而承担的全部法律责任,包括行政处罚以及因租赁合同无效或被租户要求承担违约责任时的赔偿责任。若是租户自行搭建,则需要核查租赁合同中关于租户自行搭建部分的责任划分,是否约定了租期届满租户自行拆除,租户是否对搭建及装修事宜出具了承诺函。若该建筑不适宜拆除、拆除成本过大或者并未严重违反规划设计要求,项目公司也可尝试补办建设工程规划许可证。

作为项目出售方律师,尤其是项目系经前手业主完工收购而来,而非自行建设的情况下,律师可以在交易文件中明确物业系按现状交付”(as is where is basis),不将物业整改作为先决条件或交割后义务。同时限制陈述与保证的范围,如出售方不对租户的临时搭建行为负责。在出售方较为强势的情况下,甚至可以在协议中加入免责声明条款,即出售方不对物业的物理状态、使用情况、建设是否合规、是否涉及环境污染等事项作出保证,并且买方也放弃就物业的情况向出售方索赔。

3.1.3.5  投资强度完成情况

土地出让合同中通常会约定明确的固定资产投资总额、单位面积投资强度,未达到约定标准的出让人可能会按照实际差额部分占约定投资总额和投资强度指标的比例要求受让人支付相当于同比例国有建设用地使用权出让价款的违约金并可要求受让人继续履约。

除此之外,政府与土地受让主体的投资协议中则会进一步约定投资强度以外项目投产的税收指标、商业指标等,未达到该等指标将会面临违约金、优惠待遇的取消及已享受补贴的返还等违约责任。作为收购方律师需要关注项目的投资强度是否达标、相关承诺是否实现以及相应指标的计算口径、政府承诺的优惠政策是否由项目公司实际享有,项目公司是否因投资强度未达标被政府主张过违约责任,或受到过政府的口头警示等。

3.1.3.6  银行贷款

律师需审核目标公司的授信协议、贷款协议及与之相关的(最高额)抵押协议、质押协议、账户监管协议、保险转让协议、保证合同等以及有关政府部门登记文件,并核查债权履行情况,如未偿还的贷款余额、利息和到期日、还款计划以及还款状况等,同时也应当核查借款人是否按照协议约定的用途使用贷款资金,是否全部用于项目建设或存在为关联反拆借资金等违约情形。若标的公司存在再融资情形,则律师需同时核查前一笔贷款的还款及担保注销情况。

在并购交易中,收购方可以选择在交割前代标的公司提前还款(实际支付型承债式并购),或在贷款银行同意的前提下承接该贷款,并按照贷款协议约定的还款时间进行还款(债务承担型承债式并购)。

通常情况下,境内银行贷款协议中会约定,若借款人发生股权结构变化、实际控制人变更等情形,应当提前通知银行并征得银行书面同意,否则视为违约,届时银行有权要求借款人提前还款。若收购方拟承接该贷款,则律师应当要求出售方及目标公司在交易前取得银行同意本次交易的书面批复,并将其作为交易先决条件。

若收购方同意代境内借款人提前还款,则律师需要关注贷款协议中对于提前还款通知期、提前还款罚金、资金中断费用等的约定,并要求目标公司与银行就提前通知期的豁免、还款时间、还款本息金额、还款路径、相关罚金及费用的豁免、不动产抵押及股权质押的注销、银行授权签字人变更、不动产权证及保险单原件返还等事项进行积极沟通,并将前述事项列为交割的先决条件。

3.1.3.7  应收帐款及重大合同

就在建项目而言,律师亦应重点关注应收应付账款和重大合同。该等项目中,大多债务是在建工程的工程款结算以及关联方的往来款,工程款因涉及各方工程结算情况比较复杂,关联方往来款则通常形式简单不签署借款合同等书面文件,此类款项律师应建议客户尽量要求出售方在交割前全部清理,清偿债务及收回欠款,以防客户买方公司后因事实不清与相对方发生争议。其他类型的债务,从风险防范的角度律师也应建议客户尽量要求出售方在交割前清理完毕。在债务清理完毕和重大合同履行完成后,律师应建议客户要求出售方取得债权人/合同相对方出具的无争议纠纷的确认函。

3.1.3.8  租赁情况

就建成项目而言,律师应注意了解、核查项目的租赁情况。目标公司的收入应主要来自租金收入、服务收入、项目投资业务、土地使用权(资产)增值等。其中,租金收入是仓储物流地产项目最为重要的盈利来源之一。

关于租赁合同,律师应当重点核查包括但不限于以下方面:

(1)  租赁合同的效力。根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条,出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋,与承租人订立的租赁合同无效。因此律师需要核查租赁合同的面积、租赁区域是否均取得了产证,并询问出租人是否在租赁时向租户提供了产证等资料,否则租赁合同中未取得产证部分的计租面积可能被承租人主张合同无效。

(2)  现有承租人的性质、租赁合同的履行情况,是否存在租户或出租方的违约情形。如租户是否存在转租、逾期缴纳租金,出租方是否积极主张权利,是否存在任何免除租户义务或责任的行为。对于租户的违约行为,律师可以要求出售方在交割前督促租户停止违约行为,甚至解除租赁合同,解约的费用由出售方承担;对于出租方的违约行为,则需要在交易文件中约定因租约项下的违约行为,日后出租方被租户主张权利而给收购方造成的损失,由出售方承担。

(3)  租户是否存在装修、临时搭建,改扩建等情形。对此,律师需核查租户是否就前述建设行为取得了相应的政府审批手续,出租方是否对租户的建设行为尽到了审查义务;或者是否要求租户出具《承诺函》,承诺对该等装修建设行为承担全部法律责任;租赁合同中是否明确约定了租期届满后租户应当拆除建筑物、恢复原状的义务以及相应的责任承担。若租赁合同中对于责任承担约定不明,或者租户未出具《承诺函》,则建议要求租户签署承诺函或租赁合同补充协议作为交易的先决条件。

(4)  租赁合同中是否有优先承租权、优先购买权等特殊约定。律师可建议取得承租人放弃优先购买权的书面文件作为收购方支付交易对价的先决条件。

(5)  对于有自用需求的收购方,需关注仓库的空置率及剩余租赁期限,并要求出租方在签约后未经收购方同意不得另行出租。而对于出售方而言,对于新建完工项目,也可以和收购方协商了解其出租计划,避免出售方与潜在租户洽谈租约反而不利于收购方未来的商业布局。

(6)  出租方经营过程中是否存在违法违规行为,比如是否存在水电费加价情况,即水电费按照协议约定的固定单价而非政府统一价收取

(7)  其他租赁合同的内容,如租金金额、租赁期限、解除条件、风险承担。租金金额(及其涨幅)、租赁期限、解除条件等可以帮助收购方预测租赁合同履行的稳定性。

3.2  境外股权并购

3.2.1  境外股权架构的项目并购

对于标的资产在境内的境外股权并购主要针对外商投资的地产项目,因为此类地产项目具有在海外的上层结构,具备实施境外并购的条件。此外,部分交易选择在境外交易亦有后续融资上市、税务筹划等方面的考虑。

3.2.2  境外股权并购的法域选择及境外架构搭建

在境外交易中,律师可建议客户选择的离岸法域主要包括英属维尔京群岛、开曼群岛、塞舌尔群岛、巴哈马群岛等离岸法域。该等法域为英国以前的殖民地,属于普通法系国家。英属维尔京群岛、开曼群岛、塞舌尔群岛、巴哈马群岛等离岸法域拥有稳定的政治、经济和政策环境,在企业所得税和个人所得税等方面具有优惠。

如果原先不存在理想的境外结构,律师可建议客户考虑要求卖方设立新的离岸公司,并进行重组,再实施交易。离岸公司的设立手续相对简便,律师可建议采取委托当地的代理机构的方式完成离岸公司设立的手续,而无需亲临离岸法域当地办理申请注册离岸公司。离岸公司的日常经营和管理也很简单,一般只要一名接收公司信件的公司秘书即可,律师可建议客户采取境外律所为离岸公司提供办公地址或公司秘书服务的方式,降低维护成本。

如果境外股权架构中存在小股东,出售方应尽量选择合资公司或其下层SPV作为出售主体,从而避免小股东不配合签署协议及交割的风险。律师应当根据股东协议、合资协议等确定出售主体进行本次交易所需的授权文件,以及出售方在小股东不配合时可以援引的救济措施(如拖售权)。

3.2.3  境外股权并购的尽职调查内容

在境外并购交易中,律师应确认在境外的目标公司以及在境外的其他公司是否已经获得相应的许可、批准和登记;法律文件是否完整;是否存在须征得第三方同意的事项;是否有特殊的合同义务;合同权利是否得到法律保护;是否确定潜在的法律责任、是否存在抵押质押情况等。

根据境外的目标公司以及在境外的其他公司的所在法律管辖区域的分布情况,如果是境内的律师事务所作为牵头所,则通常将会进一步聘请境外律师就前述事宜进行法律尽职调查并出具法律尽职调查报告,一般而言,具体需要律师开展尽职调查的事项包括但不限于:

(a)  境外目标公司以及夹层公司的主体合法,即目标公司依法成立,其成立文件、相关证照、许可真实有效。目标公司主体合法,以上信息均是境外股权并购行为合法有效的基本前提,也是尽职调查需要了解的基本事实;

(b)  境外主体拟转让的目标股权的合法和真实性,了解标的股权之上的权利范围及限制例如是否存在股权质押、押记、司法查封等等

(c)  境外目标公司是否有固定资产、知识产权等,如有,该等资产取得的合法性、真实性审查;

(d)  与境外目标公司有关的合同内容,确定是否有特殊合同义务;

(e)  境外目标公司的投保情况;

(f)  境外与目标公司的负债情况、人员情况、纳税情况;

(g)  与境外目标公司及夹层公司有关的重大诉讼、仲裁和行政处罚等。

对于主要资产在境内而在境外实施的境外交易,境外目标公司和其他特殊目的公司的情况更多是公司主体方面的文件需要律师审阅和关注。律师应重点审查境外目标公司的下列文件:境外公司成立证书或公司更改名称证书、组织章程大纲及细则、股东名册、董事名册、英属维京群岛的注册代理人或开曼群岛的注册办事处供应商出具的近期的注册代理证书、 由英属维京群岛公司注册处或开曼群岛公司注册处出具的近期的良好信誉证书、BVI公司的押记名册或开曼公司的抵押及押记登记册。对境内资产的尽职调查可参照本指引境内股权收购部分(第3.1条)

3.2.4  境外股权并购的交易方案及交易结构设计

在法律尽职调查及其他方面财务、税务、工程等方面的尽职调查亦完成后,买方根据尽调结果进行整体的风险判断,由律师根据各方意见设计交易方案并开展投资决策审核流程。

律师需重点关注的交易条件主要包括:交割先决条件、过渡期卖方义务、卖方陈述和保证、交割安排、价格及价格调整机制、赔偿条款等。

3.2.5  交割先决条件

在股权转让协议签署之后,交易双方是否进行股权的交割(股权转让和价款支付),取决于若干先决条件得到满足或豁免。在境外股权收购的交易中,股权转让协议一般都是约定协议签署即生效。而对于交易中客观上会存在的一些在签署协议之前无法实现,并且能否实现也存在不确定性,而对交易的影响又非常大的事项,律师可以通过设置交割先决条件这个机制来解决。常见的先决条件包括:政府审批(包括所涉各个法域的经营者集中审查等);重大合同的相对方(例如贷款合同中的金融机构等)对于交易的同意、重大不利影响等。

3.2.6  明确过渡期卖方义务

为防止目标公司在并购协议签订后,目标公司股权正式交割前(通常称为过渡期),做出某些损害买方利益的行为,律师可以建议客户要求卖方和目标公司作出陈述与保证,在过渡期内,为或者不为一定行为(包括消极义务和积极义务,以实现目标公司的状况在交割时基本与买方在签订并购协议时所知悉的状况相符。

3.2.7  卖方陈述保证

3.2.7.1  陈述与保证的内容

由于交易双方的信息不对称,为避免境外目标公司、目标股权及相关资产存在瑕疵,律师可以建议客户要求卖方在并购协议中,对于目标公司的权属、财务、税务、重大合同、不动产、租赁、重大设备、知识产权、环保健康、保险、合规、反垄断及商业贿赂、涉诉情况、行政程序、披露信息等方面做出陈述和保证,并约定该等陈述和保证于并购协议签署日、交割日均为真实,违反陈述保证的后果是买方有权要求卖方赔偿。有的交易中将陈述与保证在两个时点均真实、准确作为交易的先决条件,若交割时任何一项保证事项存在重大不符,买方有权以先决条件未满足为由要求解除合同、终止交易。

3.2.7.2  并购保证险

在大型跨境并购交易中,卖方为实现快速退出且加速谈判进程,同时买方为免于因卖方作为基金分配后即解散而无法索赔的困境,律师会建议买方购买并购保证险(W&I)。并购保证险作为交易保险的一种,其直接承保的是交易文件约定的卖方违反陈述保证行为而给买方造成的损失,买方就该等损失可直接向保险公司索赔。

但并购保证险有包括但不限于如下的除外责任:买方在承保前已知悉的情况(包括卖方提供的尽调资料、尽调答复、披露函中披露的事项、买方尽调报告中发现的问题等)、7号公告税、环境污染、在建工程、特殊建筑、产品责任、反腐败及贿赂事项等。

因买方已知事项无法承保,实践中也会存在买方故意删减尽调报告内容、否认已知特定情形的道德风险,此时作为卖方律师我们应当本着审慎的态度,建议客户在已知范围内以及(存在重大程度等限定词时)重大程度以上尽可能披露与保证事项不符的情形,以避免任何不实披露甚至欺诈的法律责任。

3.2.8  交易价格及估值调整机制

在境外交易中,目标股权的估值调整机制也是重要内容,而且在境外法域中,交易双方对价格的确定、估值调整机制只要不违法强制法律规定,不违反公司资本维持的基本原则,相对而言,受到的法律约束有限,律师可建议客户主要以交易双方在商业层面的考虑和博弈为主。

并购交易中常见的调价机制为Earn-out,即让买方无需在交割日向卖方支付全部的交易价款,而是在股权交割完成后的一定期限内,根据双方制订的Earn-out衡量指标来决定买方支付(或者不支付)剩余部分的交易价款或者额外的溢价。对于保留出售方人员及管理团队的物流企业收购项目而言,可能会以未来年度租金收入作为衡量指标并设置调价机制。如基本的交易对价是按照账面净资产(NAV)计算的股权价值,同时若出售方能保证项目公司未来2个年度内的租金收入达到特定数额,则可以另行获得超额部分一定比例的bonus

此外也可以通过设定付款阶段的方式实质上实现价格的调整。由于物流仓储企业的估值通常是基于对未来租金现金流的预测,若收购时物业整租给出售方的关联企业,且出售方也承诺一定期限内会继续租赁,则收购方可以预留部分交易对价(如10+5%)以担保出售方的关联方在租期内全面履行租约,不存在任何逾期支付租金、提前解约等违约行为。

3.2.9  赔偿条款

在境外交易中,律师应协助客户就赔偿条件和赔偿限制条款与对方着重商讨。常见的赔偿限制条款包括限制赔偿总额、限制索赔期限、设定最低免赔额、限制赔偿范围等。

(1)  限制赔偿总额

限制赔偿总额主要基于买卖双方的商业谈判,作为卖方律师会希望约定一个赔偿限额,从而可以锁定出售方的风险敞口,而买方律师则需尽量争取要求卖方对于因收购完成前的事实给买方造成的损失承担全额赔偿责任。

对于购买了并购保证险的交易,由于并购保证险是对交易文件中卖方赔偿责任的补充,出售方律师可以在交易文件中将违反陈述与保证的赔偿责任设定为1美元,从而卖方对于保证事项违反的赔偿责任将全部由保险公司承担。

(2)  限制索赔期限

通常索赔期限会根据不同违约事项进行区分,如违反一般的违反陈述与保证事项、违反税务事项、出售方欺诈及违反根本陈述与保证事项的索赔期限会依次增加。对于购买并购保证险的交易,律师可在交易文件中约定索赔期限小于等于并购保证险的保险期限,这样对于超过交易文件的索赔事项买方仍可以向保险公司索赔。

(3)  设定最低免赔额

最低免赔额即若买方索赔事项未超过一定数额,则卖方无须承担赔偿责任,而一旦超过,则根据双方的商业谈判,卖方将承担超过部分的损失或者买方的全部损失。对于购买了并购保证险的交易,买方律师可以要求保单的最低免赔额小于等于交易文件中的最低免赔额,这样即使未达到交易文件的最低免赔额,买方仍可以向保险公司主张索赔。

(4)  设定最低免赔额

限制赔偿范围可以通过限制陈述与保证的范围来实现,比如可以在交易文件中约定,卖方不对买方已知的不符合陈述与保证的事项承担任何责任,任何卖方已披露事项均视为买方已知。物业系按现状移交,卖方不对物业的物理状态、使用情况、建设是否合规、是否涉及环境污染等事项作出保证,并且买方也放弃就物业的情况向卖方索赔。

3.2.10  交割安排

对于目标资产在境内,目标公司在境外的交易,股权层面的交割在境外,而资产层面的资料和实物控制权交割在境内。通常,双方会在交割前安排境内外律师对交割文件进行预确认并封箱,同时确定交割日期。对于境外目标公司的股权变更,由于其和境内的市场监管部门的登记有一定差异,律师可以建议境内交易的双方将有限责任公司的股权交割设定为股权变更登记,对于境外交易而言,目标公司的内档的股名册通常是股东证明身份的终局性文件。在BVI、开曼、香港等层面进行股权买卖交割时,买方通常会要求卖方将买方的名字登记在目标公司内档的股东名册上。公司注册代理人在BVI、开曼等离岸法域的公司注册、登记流程中具有重要作用。按照BVI、开曼等法律,只有公司注册代理人才有权向BVI、开曼公司政府注册部门递交注册资料,因此,在境外股权交割时,律师可以建议客户选取公司注册代理人进行协助。

对于存在境内外平行贷款的项目,由于境外目标公司的股票通常质押于境外银行,交割需要和平行贷款的还款紧密相连。为解决境外不同地域的银行资金划转时间较长而导致质押股票无法在交割日释放的问题,双方可约定买方提前1-2个银行工作日将资金汇至境外借款人的银行账户(可以在交易文件中定义为预付款日),境外借款人在与境外银行约定的还款日操作还款后通知其境内分行及其律师释放质押股票予境外借款人的律师,并最终交付给买方,而境内银行则在境外分行确认还款后操作还款。上述境内外银行联动还款通常可以在同一天完成,并将该日作为交割日,届时双方可在其境内外律师的协助下在该日交付全部已封箱的交割文件。

此外,为了避免交割进度因部分非核心的交割文件(比如某一份已履行完毕的合同原件、某一张财务凭证等)缺失而影响交割,律师可在交易文件中区分核心交割文件及非核心交割文件。非核心交割文件可以在交割日后一定期限内补足,而核心交割文件则是买方作为目标公司所有权人的证明(如股东名册、股权证)以及买方得以控制目标公司及其子公司的必备文件(如各类章证照、银行U盾等)。

3.2.11  境外股权并购的税务安排

在境外实施并购时,对于目标资产在境内的情况,通常会涉及到境外公司之间间接转让中国公司股权的税收问题,虽然该等内容偏向于财务和税务部门的尽调范围,但仍建议律师予以必要的提示和关注。

根据《国家税务总局关于非居民企业间接转让财产企业所得税若干问题的公告》(国家税务总局公告2015年第7号,“7号文)的规定,非居民企业通过实施不具有合理商业目的的安排,间接转让中国居民企业股权等财产,规避企业所得税纳税义务的,应按照企业所得税法第四十七条的规定,重新定性该间接转让交易,确认为直接转让中国居民企业股权等财产。律师应提示客户7号文的核心宗旨为“反避税”,即对于具有合理商业目的的间接转让是允许和支持的,但不具有合理商业目的的间接转让,将按直接转让来缴税。

根据7号文的规定,律师可以提示客户判断合理商业目的,应整体考虑与间接转让中国应税财产交易相关的所有安排,结合实际情况综合分析以下相关因素:

(a)  境外企业股权主要价值是否直接或间接来自于中国应税财产;

(b)  境外企业资产是否主要由直接或间接在中国境内的投资构成,或其取得的收入是否主要直接或间接来源于中国境内;

(c)  境外企业及直接或间接持有中国应税财产的下属企业实际履行的功能和承担的风险是否能够证实企业架构具有经济实质;

(d)  境外企业股东、业务模式及相关组织架构的存续时间;

(e)  间接转让中国应税财产交易在境外应缴纳所得税情况;

(f)  股权转让方间接投资、间接转让中国应税财产交易与直接投资、直接转让中国应税财产交易的可替代性;

(g)  间接转让中国应税财产所得在中国可适用的税收协定或安排情况;

(h)  其他相关因素。

3.2.12  境外直接投资并购相关审查要点

境外直接投资并购需要根据投资金额、投资目的国/地区、行业等情况在主管的发展和改革委员会、商务部门完成境外直接投资的核准或备案登记,并于主管的外汇管理部门或者相关银行办理外汇登记手续。境外直接投资的制度安排目前相对清晰,律师可以根据《企业境外投资管理办法》(国家发展和改革委员会令第11号,自201831日起施行)、《境外投资管理办法》商务部令2014年第3号,2014106日起施行、《中华人民共和国外汇管理条例》(国务院令第532号,自200885日起施行)等的规定,结合交易的具体情况履行境外直接投资项目所需的发改委准备/备案、商务部门核准/备案以及外汇登记手续。同时,境外直接投资并购也将涉及到投资方和投资目的国/地区的反垄断、国家安全审查等政府审批流程,中国律师可协同境外律师就该等问题分别进行分析和判断。

(1)  发改委核准及备案

就发改委的流程而言,发改委关于境外投资项目的管理采取核准和备案两种形式,目前实行核准管理方式的包括投资主体直接或通过其控制的境外企业开展的涉及敏感国家或涉及敏感行业的敏感类项目,核准机关是国家发展改革委。除此之外,其他项目实行备案管理。律师可以根据项目实际情况建议客户前往发改部门办理核准或备案手续。

(2)  商务部门核准及备案

就商务部门的流程而言,商务部门关于境外投资项目的管理采取核准和备案两种形式,企业境外投资涉及敏感国家和地区、敏感行业的,实行核准管理,其他投资情形适用备案管理。律师可以根据项目实际情况建议客户前往商务部门办理核准或备案手续。

(3)  外汇登记

就外汇登记流程而言,根据国家外汇管理局的相关规定,企业在获得发改委和商务部门的核准或备案后,应当办理境外直接投资外汇登记。律师应建议客户,在获得发改委和商务部门的核准或备案前,如需要向境外汇出前期费用的,须办理境外直接投资前期费用登记。境外直接投资前期费用指境外投资设立项目或企业前,需要向境外支付的与直接投资相关的费用,包括投标保证金、租用办公场地、聘用人员、以及聘请境外中介机构所需的费用等。

3.2.13  核准、备案登记实务要点

针对境内企业收购一笔境外企业持有的资产,但该资产实际是位于中国境内的一块土地,此种情况是否属于境内企业开展的境外投资活动,律师可以根据商务部门的解释提示客户,如果交易过程中,境内企业发生了《企业境外投资管理办法》第二条规定的投资活动(如收购持有该土地的境外企业等),则属于境内企业开展的境外投资活动。若交易过程完全在中国境内进行,且未发生《企业境外投资管理办法》第二条规定的投资活动,则不属于。

根据相关规定,投资主体为两个以上共同开展境外投资的,应当由相对大股东在征求其他投资方书面同意后办理备案。如果各方持股比例相等,应当协商后由一方办理备案。

律师可以结合当地实际情况,提示交易主体优先使用成立满一年以上的主体作为向外投资的实体。国内企业成立未满一年,理论上可以办理境外投资备案,但需对相关资金来源和资金构成进行说明,并提供完整的财务报表。成立时间不满一年的企业,无法提供完整的经审计的财务报表的,一般无法通过审批部门的核准或备案。

律师应提示客户国内自然人不可以以个人名义进行境外投资备案。自然人境外投资不属于商务主管部门管理范畴。自然人在境外为上市而设立特殊目的公司,目前由外汇局负责办理相关的外汇登记手续。

国内金融企业境外投资非金融企业属于商务部管理范畴,可以备案,但应征求金融监管部门意见。中央企业在地方的下属企业应通过中央企业集团总部在商务部办理境外投资备案手续。

3.2.14  尽职调查、交易结构设计及交割

就境外直接投资并购项目设计的尽调和交易安排,包括尽职调查、交易结构设计及交割,与境内股权购以及前述标的资产在境内境外股权并购的交易(本指引第3.1.3条及第3.2.1条至3.2.10条)提及的内容具有较高相似度,律师可以结合具体项目的各方尽调结果、商务安排、适用法律的要求并协同境外律师的意见和建议等进行提示、分析和建议。

3.3  资产转让

3.3.1  资产转让交易的优点

相较于股权转让,因考虑到土地增值税、契税等交易成本,通过资产转让的方式转让仓储物流项目相对较为少见,但相较于股权转让而言,资产转让可规避原项目公司的法律和债务风险,且亦可达到剥离项目公司名下不在交易标的范围内的项目之目的。

3.3.2  已建成物业转让的主要法律问题

3.3.2.1  物业产权合法性

律师的审查重点一般在于物业产权合法获取(包括是否取得了规划审批、竣工验收审批,是否取得不动产权证,是否存在未按照审批范围、内容施工、擅自搭建等行为)及其限制(包括是否被抵押、被查封)、租赁运营及物业管理等方面的信息及合法合规。此外,由于转让完成后还将涉及目标资产相关证照及权属证明的变更(其中,土地使用权转让还需经土地管理部门批准),故律师还应对该等证照及权属证明变更手续的可行性及相关流程予以梳理,以尽可能减少后续交易安排中的潜在障碍。

3.3.2.2  拆除重建

律师还需关注收购完成后是否存在拆除重建或改造需求,若存在该等需求的,律师应与相关政府主管部门(如发改、环保、规划等)进行充分事先沟通,以对拆除重建或改造工程的可行性进行审查(通常通过确认现有规划指标将如何调整以及是否符合收购后的产业需求、拆除或改扩建所需的前置性条件等方式来进行审查)。

3.3.2.3  租赁情况

若建成物业已出租的,律师还应关注原产权人与其现有租户的租赁合同中是否存在影响交易安排的相关约定,如是否明确物业转让情况下承租人将放弃优先购买权(如未明确排除该等权利的,在转让过程中还应取得相关承租人出具的放弃优先购买权的文件)、是否赋予出租方单方解除权等,并要求出租方与承租人书面签订终止协议以妥善完成租户清退事宜,以避免对拟议物业转让安排造成不利影响。

3.3.3  在建工程转让的主要法律问题

3.3.3.1  是否存在转让限制

首先,律师应关注该等在建工程转让交易是否符合《中华人民共和国城市房地产管理法2019修订》所载的已经支付全部土地使用权出让金并取得土地使用权证书、以及应完成开发投资总额的百分之二十五以上的要求,以免造成转让安排因违反前述规定而导致交易存在瑕疵的风险。

3.3.3.2  建设文件

在建工程项目的立项、环保、消防等行政批文以及建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证等审批文件均需在资产转让交易完成后进行主体变更,而该等变更流程中甚至可能面临被调整用地面积、容积率、土地用途等经济技术指标的风险。因此建议在收购前,律师应与相关政府主管部门先行沟通,以免收购后因证照无法变更导致项目无法继续开发的风险。

3.3.3.3  规划指标

就在建工程转让项目,由于项目尚未竣工验收,故律师还应核查土地的规划指标、最新的土地利用总体规划及控制性详细规划,并走访相关规划部门以确认包括土地面积、土地性质、容积率、限高、密度、绿化率、配套设施要求等在内的建设要求,并核查项目的消防、环评等验收工作的预计进程,以确保该等建设要求及开发建设进程满足投资人的投资测算方案及商业运营计划。

3.3.3.4  延期开竣工、土地闲置

就在建工程的转让,律师还应关注是否存在(或可能存在)延期开、竣工及土地闲置问题,即核查在建工程的动工时间及预计竣工时间是否违反(或可能违反)了土地出让合同的约定。就迟延开、竣工时间的认定,法律法规层面尚无明确规定,主要取决于地方政府主管部门的认定,通常以建筑工程施工许可证或者建设行政主管部门出具的地基与基础分部工程验收记录之日认定为开工日期,以规划验收合格证明或竣工验收备案证明的日期作为竣工日期。就是否存在延期开、竣工问题,律师可采取的核查方式主要包括审查土地出让合同、目标地块的建筑工程施工许可证、规划验收合格证明、竣工验收备案证明等。如存在该等情况的,建议考虑要求项目公司取得土地管理部门同意延期的证明或重新办理上述审批手续,或与土地管理部门核实项目地块是否存在被无偿收回或承担土地闲置费的可能,以免项目公司后续可能需按照合同约定承担相应的违约金或可能对转让完成后的项目开发建设造成其他不利影响。

3.3.4  资产转让项目中律师主要服务内容

在资产转让项目中,律师可提供的主要服务内容包括:

(a)  法律尽职调查(调查方式包括:书面审查目标公司提供的资料、对目标公司管理层进行访谈、对目标项目进行现场调査及实地查看、调取目标公司工商登记档案、目标资产不动产登记档案、目标地块土地初始登记信息、目标资产城建档案等资料、走访相关政府部门、通过网络公开渠道查询复核等方法);

(b)  法律尽职调查报告起草及相应风险提示及建议;

(c)  交易文件起草及谈判(包括资产转让协议、公司内部决策文件等);

(d)  助完成交割事项(包括合同主体换签、资料交接、证照变更等)。

 

 

 

第四章  仓储物流地产项目的建设与运营

4.1  不同项目建设和运营模式比较  

项目建设运营有重资产轻资产模式,重资产模式需要自建仓储设施,轻资产模式则需要外租仓储设施。两种模式实施均各有困难,重资产模式主要问题是自建建设前期投入大,投资回收期长,回报率低,优点在于能够让企业在各个环节中密切配合,保证企业长久稳定的收益;轻资产模式问题在于盈利性低,仓库租金不断上涨,人力成本居高不下,且受企业承担风险、垫付资金上限的制约,轻资产模式相对于重资产模式又更加地灵活,可根据客户的需求提供不同服务。具体的可分为以下几种模式:

4.1.1  自持自建自管模式

自持自建自管模式即全流程自营,自主购置土地、自主设计仓库、自主投资、自主运营。该模式有利于增加经营自主性,有利于提升企业形象(越来越多的物流服务招标中,对投标方提出需要自有仓储的要求),有利于成本控制,有利于打造服务能力,享受土地增值带来的收益。但同时弊端也较为明显,初始资金投入大,对从业人员专业要求较高,投资周期较长,从项目动议到建成投产涉及的具体工作上百项,并且需由企业自身来承担项目建设管理能力风险。

4.1.2  合作开发建设模式

相对于自建,与更具专业性的企业合作开发建设仓库,通过知识共享、充分发挥优势互补,降低了对自身人员前期建设的专业要求以及前期资金的投入,分别与多方企业合作能够扩大自身产业布局范围,但也要承担后期运营管理的风险,并且同样的灵活度也较低,在后期经营中或多或少受制于另一方企业。

4.1.3  委托开发自管模式

对于合作开发,委托开发前期所要投入的精力则更少,全程交给专业开发商建设并负责最后验收,在后期经营过程中自主性更大,无需受制于其他方。

4.1.4  委托开发和管理运营模式

项目建成后企业自身不参与日常运营,专业的仓储物流管理团队注入仓库的管理中,省去招聘成本以及人员浮动的困扰,同时避免各种劳务的纠纷带来的经济纠纷,具有专职技术的团队根据实际情况设计出最科学的储存方式,加速客户储存周转率,保证空间和人员的充分利用。但同时目前正缺少专门的仓储物流管理队伍。

4.1.5  定建租赁模式

即工业用地土地使用权人根据企业提出的设计要求和建造标准,在该工业用地上建造厂房、仓储设施等物业,建造完成后使用权人再出租给企业的模式。目前国内仓储物流设施仍供不应求,势必会面临租金逐年提升,盈利空间较小的局面。

4.1.6  建成后转让模式

项目建成并且出租回报率达到一定比例后时,该项目就会被出售给第三方持有,通过对各仓储物流项目的投资、开发、运营和退出,滚动经营,实现资金闭环,弥补了重资产模式资金回笼慢的问题。但现代仓储设施对于建筑材料、仓库高度、柱距大小、消防设施、地坪、温度等条件都有较高的要求。

第五章      附则

本指引由上海市律师协会现代物流业务研究委员会起草,并非强制性或规范性规定,仅供律师在实际业务中参考。

    执笔人:

狄朝平    上海律协现代物流业务研究委员会主任

               北京金诚同达(上海)律师事务所

周喆豪    上海律协现代物流业务研究委员会副主任

               北京市中伦(上海)律师事务所

李增力    上海律协现代物流业务研究委员会委员

               德恒上海律师事务所

程安卿    上海律协现代物流业务研究委员会委员

               上海市光大律师事务所



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