摘要： 受新冠肺炎疫情的影响，除国家保障支援的抗疫情项目外，各地的施工单位客观上已不可能按预计的年后开/复工日期开始/恢复施工。本文对施工单位能否就本次疫情及其导致的连锁反应（例如，国务院宣布假期延长期间、地方政府宣布延迟复工期间、地方政府宣布中断交通期间、工程所在地以外区域人员、物资无法流动期间、因施工人员发生确诊疫情被整体停工隔离期间等）主张工期顺延及顺延的期限进行探讨。

关键词：疫情 工期顺延 不可抗力 因果关系

    一、对本次疫情能否导致工期顺延的法律分析

目前主流观点认为本次疫情及因本次疫情采取的相应管控措施，属于《民法总则》第180条、《民法通则》第107条、《民法通则》第153条、《合同法》第117条规定的不可抗力，例如，浙江高院、重庆高院、湖北高院等诸多法院都在近期出台的司法裁判指引【1】中将本次疫情认定为不可抗力。因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任。但疫情这一不可抗力并不当然导致合同不能履行，根据湖北高院《关于审理涉及新型冠状病毒肺炎疫情商事案件若干问题的解答》第7条【2】的规定，施工单位能否因本次疫情及其导致的连锁反应主张工期顺延，取决于疫情与工期延误和工期延误损失之间的因果关系，我们按照合同签订时间分不同情形对工期顺延的问题进行具体分析：

（一）若疫情出现在合同签订之后，履行完毕之前

1.建设工程仅因疫情这一不可抗力而导致工期延误的，工期应予以顺延。《最高人民法院关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》第3条第3项即规定：“因政府及有关部门为防治‘非典’疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于‘非典’疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷，按照《中华人民共和国合同法》第一百一十七条和第一百一十八条的规定妥善处理。”绍兴中院《涉新冠肺炎疫情建设工程合同纠纷指导意见》第4条第1款规定：“确因执行疫情防控需要，造成工程项目停工的，一般可以顺延工期。”很多司法裁判亦持此观点。例如，广州中院在广东科浩幕墙工程有限公司与广州市新裕房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案【3】中认为，施工现场出现“登革热”疫情，考虑到“登革热”是乙类传染病，该情形属于人力不可抗拒的自然灾害，相应的工期应予以顺延。三亚中院在殷文敏与三亚长源物业发展有限公司商品房预售合同纠纷一案中【4】认为，非典疫情的发生是不可预见、不可避免，并且在当时卫生医疗技术条件下为不可克服的，且由此导致政府采取必要的行政措施禁止录用岛外民工，当事人可据此对“非典”期间导致工期延误发生的迟延交房主张免责。酒泉中院在山东省威海基础工程公司与肃北金泽矿业有限公司、甘肃省地质矿产勘查开发局第二地质矿产勘查院采矿权纠纷一案【5】中亦将施工单位因施工地点气候与鼠疫的发生未能按期完工认定为因自然环境因素等不可抗力行为导致，认为上述行为并不属于未按期完工的违约行为。

2.因施工单位原因发生的工期延误事件在疫情发生前仍在持续的，那么疫情发生期间的停工窝工以及工期延误实际由不可抗力与施工单位的原因共同导致，属于延误事件中共同延误、交叉延误的情形，应依据“原因与责任相适应”的原则要求施工单位承担相应的责任，工期原则上不应顺延。即便因后续发生的不可抗力导致工期进一步延误，但施工单位未在约定的工期内竣工才是造成工期延误损失的根本原因，不可抗力与工期延误的损失之间不具备因果关系，施工单位须依约承担违约责任。例如，最高院在北京建工一建工程建设有限公司与天津金发新材料有限公司建设工程施工合同纠纷一案中【6】认为，案涉工程最终因进入冬季，受天气和管理方面影响，造成工期进一步延误，而天气因素确系属于不可抗力。但如果工程按期完工，则可以避免冬季施工的不利因素。施工单位以冬季天气原因造成工期顺延属于不可抗力因素为由，认为其对此不应承担违约责任，缺乏事实和法律依据。

3.因疫情影响和双方违约行为共同导致工程停工窝工的，考虑到建设单位亦存在过错，根据公平原则，工期应有限度的顺延或适当免除施工单位的部分责任，按双方过错程度分担工期损失。不能确定各自过错大小的，司法实践中往往由人民法院依公平原则酌定。例如，最高院在新乡市恒升房地产开发有限公司与河南六建建筑集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案【7】中认为，工程逾期交付，除“非典”不可抗力的影响外，双方均有责任。建设单位一方存在未及时办理施工许可证、未及时供应材料、多次变更设计等原因，施工单位一方有管理不善，组织不力等因素。二审判决认定双方提交的证据均不能证明自己的责任小于对方，未支持建设单位关于违约金的主张，并无不当。

（二）合同签订时正值疫情持续期间的

本次疫情的法律性质属于不可抗力，对仅因本次疫情导致的工期延误，施工单位可以主张工期顺延。但如果当事人在肺炎发生后才签订合同，则应当视为对疫情时期的特殊情况做出了明确的预见和约定，不可以主张工期顺延。例如，山东高院在大庆筑安建工集团有限公司曲阜分公司、大庆筑安建工集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案【8】中认为，从诉争双方签订于2003年5月7日的《会议纪要》来看，双方签订《工程施工协议书》时，已经对非典时期的特殊情况做出了明确的预见和约定，应按约履行。

    二、施工单位进行工期顺延的期限

1.签订施工合同的双方当事人已就疫情导致的工期顺延达成合意的，若不违反法律强制性规定，工期顺延的期限以双方当事人的合意为准。例如，福建高院在福建力佳股份有限公司与福建省南安市第一建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案【9】中认为，讼争合同载明：“每天降雨量达100mm以上及设计变更引起的工程量增加须经监理工程师签字确认，工期顺延。”故原审以监理工程师签名确认的《工期临时顺延申请表》，作为计算工期顺延的依据，并无不当。

2.双方当事人未就疫情导致的工期顺延达成合意的，人民法院若参照以下政府通知来认定本次疫情导致的工期顺延的期限，施工单位可能因此而利益受损。

2020年1月27日国务院发布了《国务院办公厅关于延长2020年春节假期的通知》（国办发明电〔2020〕1号），延长2020年春节假期至2月2日（农历正月初九，星期日），2月3日（星期一）起正常上班。各地方政府积极响应，上海市、江苏省、安徽省、广东省、山东省等多地人民政府进一步宣布，其区域内各类企业不早于2月9日24时前复工。上海市住建委还发布了《关于进一步加强建筑工地疫情防控措施的通知》，对于建筑工地的复工进行具体指导：“本市各类建筑工地不得早于2月9日24时复工或新开工。2月10日以后，鼓励建筑工地根据疫情形势，结合工地实际，因地制宜，延迟、错峰复工和新开工。”司法实践中部分法院倾向于参照政府通知来认定工期顺延的期限。例如，成都中院在成都金地房屋开发有限公司与四川同辉建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案【10】中即依据成都市建设委员会《关于我市在建工程受地震影响造成工期延迟问题答复的通知》的规定将因地震影响而顺延的工期酌定为80天。

但实际复工日期受多种因素影响，可能远远晚于政府通知的复工日期。若人民法院据此认定工期顺延期限，则很可能导致施工单位利益受损。对于施工单位来说，欲实际复工，可能面临人、材、机等缺乏的困境。以人工为例，在疫情尚未平息的情况下，大多数返乡务工人员返回项目现场已客观不能，湖北地区尤其如此。人工缺乏将是目前大多数施工单位要面临的难题之一。而且，在各地企业复工后的短期内，相应建筑设备、建筑材料都可能因生产企业尚未完全恢复产能而短缺，且在本次疫情进行交通管制的情况下，建筑设备、建筑材料的运输亦是难题。以上还尚未考虑建筑设备、建筑材料因此而价格大幅上涨的问题。故对于实际的复工困难，施工单位应充分考量，并积极与建设单位沟通，以达成合理的复工时间、顺延期限，并以书面的形式予以确认。

    三、针对类似重大传染病疫情导致的工期顺延的风险防控措施

1.当务之急是按照有关部门出台的防疫规定积极做好防疫工作，以上海地区施工单位为例，积极贯彻、落实上海市住建委发布的《关于进一步加强建筑工地疫情防控措施的通知》，包括但不限于：（1）建筑工地应成立疫情防控小组，责任到人，建立防控体系。（2）疫情防控小组应在工地入口设立健康观察点，对所有进场人员实施体温检测，并按规定要求来沪人员填写《健康信息登记表》，核实身份证号、手机号码等关键信息，关键信息应及时与属地社区共享。（3）来自及途经重点地区人员未经在沪隔离观察（留验）14天，不得进入建筑工地。

2.对于涉及其核心利益的条款，施工单位应积极与建设单位协商，不能因自身处于弱势地位而盲目地妥协、退让。包括但不限于：（1）将疫情纳入到合同约定的不可抗力及工期顺延事由中，以施工现场实际具备复工条件之日作为制定工期顺延期限的标准。（2）完善工期顺延、复工条款，比如，“承包人因传染病疫情而停工的，工期自动顺延，传染病疫情的阻碍消失后，发包人要求复工的，应向承包人送达书面复工通知。”（3）在合同中明确工期顺延期间的材料、人工、设备大幅上涨的责任承担条款，比如“顺延期间材料价格上涨x%以内的风险由承包人承担，超过x%部分的风险由发包人承担”等。

3.在疫情发生后，按照合同约定的期限及程序向建设单位申请工期顺延。具体可以参照《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）第17.2条的约定。同时，做好相应的证据留存工作。包括但不限于：（1）工期顺延的申请书；（2）申请书送达建设单位与监理单位的凭证，当采用邮寄的方式时，我们建议选择EMS快递，以利于保存送达凭证；（3）监理单位的意见及书面回执；（4）建设单位的意见及书面回执；（5）会议纪要；（6）各方进行工期顺延沟通的录音、录像；（7）复工通知；（8）政府部门、社区相应通知等。

 4.即便工期成功顺延，疫情导致的工期顺延亦会导致相应的施工成本增加，施工单位应就增加成本的承担与建设单位展开谈判。同时，还应做好停工期间建设工地的建筑设备、材料保管工作以避免损失的扩大。具体可参考《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）第17.3条的约定。

5.对于涉外工程项目，施工单位可根据事实积极向中国贸促会及其授权的分、支会等申请不可抗力事实性证明书，在获得后向外方单位提交，同时提交不可抗力对合同履行所造成影响的证据，尽量免除不履行、不完全履行和迟延履行施工合同的责任。2020年2月2日上午，汇大机械制造（浙江湖州）有限公司相关负责人即拿到了全国首份新型冠状病毒感染的肺炎疫情不可抗力事实性证明书。虽然该证明已得到许多国家和地区的政府、海关、商会和企业的认可，但是对于证明书的效力，除非是合同的不可抗力条文中有明确规定证明书对证明不可抗力事件的效力是最终的，否则该证明书在国际诉讼和仲裁中并不重要。【11】中国贸促会出具的不可抗力证明书仅是对客观事实的阐述证明，并不等于可以直接依此主张工期顺延，实质上仍应视疫情对具体合同的履约影响程度而定。

【1】包括但不限于：浙江高院《关于审理涉新冠肺炎疫情相关商事纠纷的若干问题解答》第1条、重庆高院民一庭《关于审理涉新型冠状病毒肺炎疫情民事案件若干问题的解答》第1条、湖北高院《关于审理涉及新型冠状病毒肺炎疫情商事案件若干问题的解答》第2条等规定。

【2】湖北高院《关于审理涉及新型冠状病毒肺炎疫情商事案件若干问题的解答》第7条规定：“债务人以新型冠状病毒肺炎疫情为由主张部分或者全部免除合同责任的，应当如何审查？答：债务人以新型冠状病毒肺炎疫情为由主张部分或者全部免除合同责任的，根据谁主张、谁举证的原则，应当由其举证全省各级法院应当重点审查新型冠状病毒肺炎疫情与违约行为和违约损害之间的因果关系，……。” 

【3】（2005）穗中法民二终字第1861号民事判决书

【4】（2005）三亚民一终字第79号民事判决书

【5】（2016）甘09民终291号民事判决书

【6】（2013）民申字第1632号民事裁定书

【7】（2011）民申字第199号民事裁定书

【8】（2017）鲁民申3251号民事裁定书

【9】（2014）闽民申字第66号民事裁定书

【10】（2015）成民初字第00214号民事判决书

【11】杨良宜、司嘉,《谈新型冠状病毒疫情与国际商业合同下的不可抗力》