金思宇:从达娃纠纷看外资并购中的法律文化问题

各位领导，各位专家，女士们、先生们下午好。

非常高兴地出席今天2007年中国外资专题论坛，感谢主办方，中国外资杂志编辑的邀请，感谢论坛的主席刘若愚先生的关照和安排，让我第一个发言，好让我抛砖引玉，并能以最快的速度赶上4点钟的飞机。首先请允许我对这次论坛表示热烈祝贺，这次论坛结集了经济学家、法学家几十位和三十多家媒体的记者，这充分的表明了这次论坛的意义和价值所在。在这里我要善意地提醒各位媒体朋友，因为刚才介绍到我是官方身份是国资委的，我善意地提醒各位，媒体的朋友，今天我的演讲我不代表任何的官方，只代表我个人的意见。大家知道，达娃的纠纷，这是一个世界商业史上一个重要的案例，我不是当事人，或者是代理人，更不是法官，因此在这里所表述的并不是想为任何一方去辨别，判定裁决，我更愿意以一个专家学者的身份，从宏观和微观的层面简约地谈我的几个重要的观点和看法，与大家探讨。

在此我要讲三个问题，第一个问题达娃纠纷的案例背景简述，这个我不想在这里阐述了，大家都非常的了解，有关的资料也发了。第二个问题，我也简述一下，我想讲的是达娃纠纷的焦点所在和核心的问题，我认为是三个问题，并购双方究竟谁遵守了契约还是违反了契约？达能是否造成了同业竞争和市场垄断？娃哈哈是否滥用了商标权？如何保护 民族 品牌？达娃争论的核心问题是企业并购中的博弈所产生的法律文化冲突问题。最后，我就是围绕这个核心的问题，来简要的谈我5点看法。

第一，企业并购是一种商业行为，但不应把企业并购行为政治化。企业并购（Merger and Acquisition）是现代市场经济中的经常发生的经济现象，是企业通过资本集中手段实现对另一个企业权利的转移而拥有多数 股权 资本的控制权或更多市场份额的占有率。企业并购发生的基本土壤，在于现代社会所特有的市场经济的发育成长和现代企业制度的建立完善。发达的资本市场和较为完善的法律体系为企业并购提供了良好的运行环境。改革开放近30年来，我国经济持续稳定发展，GDP 年增长率保持在9%左右的高速。截至2006 年底，中国GDP 达到了约20万亿元，经济总量为世界第四，外汇储备居世界第一，成为世界第三大贸易国。经过了十几年的发展，中国资本市场进入了一个崭新的发展阶段， 成长 为全世界最大的新兴市场。尤其是中国加入WTO后，中国已经成为全球化对外资最具吸引力的国家之一。外资并购国内企业的浪潮给中国经济增长带来了新的契机和可观的经济效益，也给中国企业带来了大量的资金和先进的技术及 管理 经验。获得利润追求和竞争优势地位是推动企业并购的基本动力。说到底，企业并购是一种现代市场经济条件下的商业行为，应当更强调“市场规则”下合法的经济行为（当然也不排除敌意收购），而不应当把它政治化。

第二，遵守契约是任何一个法人或 自然 人应尽的法律义务，但不应公然违背契约或凌驾于法律规制之上。“契约”一词由拉丁语contractus而来，基本意思是指交易。其主要特征为选择缔约方的自由，决定缔约内容的自由和选择缔约方式的自由。契约原则还隐含着契约各方的地位平等。所谓契约精神，是指商品经济所派生的契约关系及其内在原则，是一种平等、尚法、守信的品格。“娃哈哈事件”纯属商业性的合同纠纷。达娃双方都相互指责对方违反契约。事实上，无论哪一方都应当遵守契约和 游戏 原则。信用是和谐社会与契约精神的共通机理。平等、自由、守信、尚法，是和谐社会与契约精神共尊的理念。加强法制建设，是和谐社会与契约精神的共同需要。契约精神的贯彻必须以法制为基础，需要用法律来确保契约的实现。后WTO时代，我们更应当信守WTO的规则，遵守契约，通过“法治”来实现和谐的社会，而决不允许任何法人或自然人凌驾于法律法规之上。 总之，和谐社会的构建需要契约精神和信用机制，塑造人与人、企业与企业、人与政府、人与自然之间的关系。

第三，企业并购的后果是一种博弈的不同结果存在，但不应忽视并购方的战略目的和真实企图。企业并购作为市场经济条件下一种优胜劣汰的机制，具有调节生产，优化资源配置，增强 公司 实力与竞争力、推动经济和技术发展的巨大积极作用。但同时并购也可能因加速推动经济的集中从而形成垄断，损害社会公共利益、经济民主，甚至影响社会稳定。马克思主义经典作家在分析企业并购的动机或后果时，既肯定了资本集中或并购过程有利于 提高 规模经济和技术效率，但更强调资本的利润动机以及由此导致的限制竞争和形成或加强垄断的后果。现代西方的马克思主义学者多数继承了这一观点。如谢尔曼在论述现代美国的生产集中时指出：“除了在规模经济的基础上使技术改进以外，…大厂商还有牟取更大赢利的原因。由于这些厂商都希望行使对市场的垄断权力，它们或是从内部或是通过合并发展起来以至远远超过 工艺 上的必要限度。随着小竞争者的被消灭和被控制，少数保留下来的大厂商能够限制产量并规定高价以得到高利润率。”（参见H.谢尔曼《停滞膨胀》，商务印书馆1984年中译本,第144页）因此,在进行并购时,要深入了解和洞悉并购方的战略意图和真实目的,防止一些企业的敌意收购对被并购方的陷于不利境地。那么,从达娃的纠纷案看，达能的并购意图和目标很明显，但眼下达能所运营或者所控制的旗下 品牌 总额加起来市场份额不超过15%，所以在这样的情况下达能还没有对市场造成直接的或非直接的垄断。一个企业是否在某一个市场上造成垄断，应该由政府相关机构按照相关法律和条例来判定与处罚。目前，国际社会对国际性的并购活动也十分关注，并试图进行规范，以维护经济全球化背景下的自由竞争、经济民主和保护消费者的利益。从现有规制跨国并购的形式来看，主要采用单边管制和双边合作与多边协调。单边管制主要是通过国内立法，在反垄断法中对企业合并进行控制；而双边与多边协调是当今国际社会试图谋求在WTO框架下建立国际性并购管制制度的一种主要途径。中国进入后WTO之后，将面临跨国并购所带来的竞争法上的问题越来越多，从发达国家的立法与司法经验来看，对跨国并购都有严格的实质性规则和程序性要求。除了在反垄断法中有原则规定以外，一些相关的单行法规都有配套规定，形成一整套控制合并的规制。事实证明，反对垄断、保护竞争是市场经济的一般规律和内在要求，在构建我国社会主义市场经济法律体系时应遵循市场经济规律，把反垄断原则确立为我国外资并购立法的一项重要的原则，以合理规制外资垄断国内市场，从而促进和保护有效竞争，促进和保护民族工业的发展。因此，我们提出如下建议：一是要针对跨国公司实施的企业并购，在已有的企业登记法律制度的基础上建立起企业并购的事前申报制度。鉴于这项制度的重要性和必要性，在我国《反垄断法》制定并颁布实施以前，应当在我国现行的公司法律制度的基础上尽快建立起我国的企业并购申报制度。二是应对现行的《公司法》第188条作出修改。根据现行《公司法》第188条的规定，公司在发生合并或分立，应向公司登记机关办理有关登记。三是应建立一套兼并申报程序制度。这一制度可以借鉴欧共体规制企业并购的立法经验，并结合我国的国情在申报对象及范围的确定上可采取“部分申报原则”，确保管理机关对可能形成垄断或限制竞争的一定规模以上的并购行为进行有效的监控。第四，跨国并购的文化冲突终将导致失败，但不应轻视并购双方的企业文化融合和再造问题。经济全球化使国际市场的竞争加剧，近年来具有国际影响的跨国并购不断出现。但由于文化的冲突问题终将以失败而告终。10年前被誉为“天作之合” 联姻的戴姆勒-克莱斯勒(DaimlerChrysler)的并购重组案，最近它同意将克莱斯勒(Chrysler) 80%的股权售予私人股本，从而结束了德国和美国这两家汽车制造商之间的合作。这宗交易成了跨国交易诸多问题的代表，因为在戴姆勒的控制之下，克莱斯勒曾先后3次遭遇财务危机。从文化方面来看，人们发现，两家公司存在着文化障碍和互不相容的战略，在各自的技术骄傲乃至目标客户阶层等问题上存在本质上的差异。合作失败不仅归因于战略失误，戴姆勒-克莱斯勒无法统一企业文化也难辞其咎。许多跨国并购案没有成功的原因。就在于不同的企业文化！跨国交易中充满着文化挑战。企业文化不是单纯的期望，而是对一系列管理变量加以思考，并做出有意识或无意识选择的结果。对等合并不仅不太可能，而且也不合人意。在任何两家企业，作出相同反应的情况非常少见；而且也不应该出现反应相同的情况。因此，必须重视并购重组中的文化冲突和融合问题，采取有效措施“求大同存小异”，并进行适度的文化再造。

第五，保护民族产业和知名品牌是企业公民的崇高责任，但不应把它理解为狭隘的经济民族主义。党中央、国务院高度重视民族产业和名牌战略。记得1992年，邓小平同志南巡视察企业时就指出：“我们应该有自己的拳头产品，创出我们中国自己的名牌，否则就要受人欺负。”企业是推进名牌战略的主体。在实施名牌战略过程中，许多企业不断增强名牌意识，加大研发投入，提高自主创新能力，逐步走上了以质取胜、名牌兴企的发展道路。虽然中国国际性品牌正在逐渐涌现，但是我国品牌仍处于追赶和从属地位。2006年，中国移动以392亿美元的品牌价值，列在微软、通用电气、可口可乐之后，排第四位。据美国《商业周刊》8月6日最新公布的2007年度世界品牌100强排行榜显示，可口可乐以653.24亿美元的品牌价值，位居首位。在世界最有价值品牌100强中，美国品牌在数量上依然占据明显优势。品牌对于一个企业或一个民族或国家来说，是一种无形资产，应当珍视和保护。在达娃的案中，围绕商标权的使用或滥用问题上双方各执己见。娃哈哈是中国最成功的品牌之一，商标价值为1亿人民币。根据有关协议，娃哈哈集团除了可以在企业名称中继续使用娃哈哈字样外，不得在产品中使用娃哈哈商标。“不得将任何商标或其中的任何权利、所有权或利益转让予第三方，亦不得允许任何第三方使用商标或拥有其中的任何权利、所有权或利益。”娃哈哈认为，尽管与合资公司签定了商标转让协议，但由于国家商标局从保护民族的驰名品牌与知名品牌的角度出发，未予批准，因此，该商标转让协议并未生效。而达能声称，达能集团是目前世界上少数几家支持中国食品和饮料品牌发展的食品和饮料公司，从来没有用其国际品牌取代参股或收购的中国的民族品牌，相反他们一直致力于支持和发展中国消费者已经非常信赖的中国本地品牌。但是，无论如何，保护民族幼稚产业和涉及国家安全的产业是各国的通行做法，也是一个企业公民的崇高责任。然而，由于饮料乳品行业是充分竞争性的行业，似乎并不存在涉及国家经济安全和失去民族品牌的问题。我们呼吁发展民族工业和保护民族品牌，但不赞成狭隘的经济民族主义，否则会有悖于世贸规则，有损于中国一个负责任、讲诚信的大国形象。要知道，一个良好品牌创建和持续发展不能一蹴而就，不能光靠情绪化的口号，而要真正扎扎实实地去培育和呵护它，它需要整个企业管理团队、全体员工、合作者和社会各界的共同努力。特别是在建设创新型国家战略进程中，中国企业要在全球开放状态下自主创新，实现从“中国制造”到“中国创造”，惟有创新才能生存和发展，惟有自主创新才能打造品牌文化力。