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政府之手的伸与缩——简评修订的《上海市建筑市场管理条例》

    日期:2014-11-20     作者:陈家斌(上海律协建设工程业务研究委员会委员;上海申达律师事务所合伙人)

本文由上海律协建设工程业务研究委员会上传并推荐  
建筑市场是一个重要的市场,问题也比较多,虚假招标投标,拖欠工程款,长期不结算、工程质量出问题,挂靠,违法分包转包,拖欠农民工工资导致年终五花八门的堵门、爬塔吊、跳楼讨薪等现象,不一而足,充分说明这个市场的不太平,政府通过法律手段加强监管和治理是极其必要的。

第三次修订的《上海市建筑市场管理条例》自2014 101日起施行。作为对上海市场进行监管重要法律依据的地方行政法规,立法的质量对建筑市场依法治理有着重要的影响。

新《条例》放松了政府对建筑市场的管制,放宽社会投资工程的强制招标要求。从重企业资质管理,转向对建筑从业人员资格的管理。提出发包单位履约担保、工程质量保险制度等,都是比较新的内容,值得肯定。

新《条例》对工程结算,造价调整,结算时限等方面也进行了相应规定,但又无相应法律责任予以配套,容易成为看得见,却用不成的法律“杨梅”。法律人都知道,一个完整的法律规范必须由3个要素组成:假定、处理和制裁。前二者不是必须的,但制裁要素却是必备的,如果缺少,这个法律规范就失之于空。比如,“发包方应按合同约定支付工程款,违反合同约定不及时支付工程款的,应当承担….责任。”这就是一个完整的法规规定,如果没有最后一项“应当承担….责任”,这个法律规范是空洞的,无法执行的。

新《条例》第三十三条规定:“合同履行过程中,市场价格波动超过正常幅度且合同未予约定的,合同当事人应当对合同价款的调整进行协商。”第三十五条规定:“发包单位应当按照法律规定和合同约定,进行工程预付款、工程进度款、工程竣工价款的结算、支付。建设工程竣工后,发包单位和承包单位应当按照合同约定进行工程竣工结算。承包单位应当在提交竣工验收报告后,按照合同约定的时间向发包单位递交竣工结算报告和完整的结算资料。发包单位或者发包单位委托的造价咨询机构应当在六十日内进行核实,并出具核实意见。合同另有约定的除外。竣工结算文件确认后三十日内,发包单位应当将双方确认的竣工结算文件报建设行政管理部门或者其他有关部门备案。”

但是整个新《条例》没有对发包单位不同意调整价格、未按时核实结算、结算不备案意见的法律责任进行落实,同时,“合同另有规定除外”的规定,更易使相应条款的落实成为一句空话。

现实中,在建筑材料大幅上涨时,施工单位往往以“情势变更”为由提出上调合同价款,不调整就以停工、不移交工程及资料等相威胁。而发包单位对工程结算久拖不决,以此拖延支付工程款,这已是常规手段了,施工单位迟迟拿不到工程款,苦不堪言。进而引发拖欠农民工工资、材料商的货款连锁反应,纠纷不断。新《条例》试图对这类现象进行法律调整,出发点是好的,但底气不足,因《民法通则》《合同法》《建筑法》等对此有相关规定,新《条例》不可能违反上位法的规定,否定合同效力,导致目前这样尴尬的立法条款,有“应当”的表述,但无罚责条款。

究其原因,还是新《条例》对政府功能定位不准。政府不是全能的,应有所为,有所不为。由市场或民事法律管理的事务,就不要再试图伸手,把手缩回来。对应该由政府管理的事务,坚决出手管理,强化手段,立好法,执好法,把法律条款的规定落到实处。

建设工程价格属市场调节价,不属政府管制价格,,包括价格的高低、能否进行调整、如何结算、何时结算等,都属合同当事人自行约定的内容。如果一方违反,有相应的民事法律如《合同法》等进行调整和规制。政府无权强制某一方非得要同意另一方的调整合同价格的要求,在某一期限必须结算完成的要求。这方面不是行政法律规范的所要涉及的内容,政府之手应该缩回去。

另一方面,《建筑法》《房地产管理法》等都要求进行建设工程的开发建设,前提条件必须落实了建设资金,但至今这项制度落实不到位,政府监管力度不强,无钱工程先马,要施工单位垫资,搞建设资金钓鱼的现象比比皆是,因建设资金缺乏而引起的纠纷占建筑市场相当大的比例。工程建完了,没钱,产生一系列连锁拖欠,纠纷大量产生,社会不稳定。如果政府强化工程建设资金到位率的监管,在行政法律规范中予以细化落实,对资金不落实的工程,坚持不许上马,不许开工,不核发施工许可,竣工后不备案,使其无法办理房地产权证,无法再方便抵押等措施,建筑市场相应的纠纷就会减少很多。还有,发包人的履约担保制度,建设工程的质量保险制度,如果都强有力予以落实,都对建筑市场的规范有极大的促进作用。这方面,政府之手应该是强有力的,及时的。

此次的修订,虽有不少亮点,但仍存在政府该强化的功能未得到加强,该交给市场或其他法律解决的事仍试图伸手管理,又管不好,加之立法技术不完善,总体而言,很难说有较高的立法质量,只是个过渡性修订,故对建筑市场规范化影响有限。



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