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【摘要】2010年至今，我国政府推出一系列严厉的房地产调控“新政”。本轮房地产调控有其存在的社会根源和必要性。但从调控的方式和切入点考虑，房地产新政在法律上和制度上仍有值得商榷之处。一方面，房地产新政在法律和制度层面需进一步整合，应充分利用现有法律资源已经赋予政府的调控手段，协调好法律和政策的关系。另一方面，应在住房制度、土地制度和地方财政制度三方面进行法律制度创新，从根本上创造房地产市场良性发展的法律。
【关键词】房地产新政 法律和政策整合 现有法律资源 法律制度创新
一、引言
作为对于国计民生有重要影响的行业，中国的房地产行业长期处于中央政府的宏观调控之下。自本世纪初以来，中央每年都会出台侧重有别的调控政策，房地产市场在不断调控中稳步发展。2009年，中央政府为应对全球金融危机推行宽松的货币政策和财政政策，由此房地产业在4万亿元投资计划的推动下迅速复苏，开始新一轮的猛烈上涨，引起社会各界的普遍关注。
为应对这一状况，国务院终于在2010年初“重拳出击”，拉开被媒体称为“史上最严厉调控”的序幕。从去年至今，“国十一条”、“新国四条”、“新国十条”、七部委楼市调控新政、加大经济适用房建设力度、沪渝房产税试点、“新国八条”、央行连续加息……这一系列从上至下的调控政策构成了我们所谓的房地产“新政”。显而易见，从2010年开始的这一波房地产调控的广度、深度和力度是都空前的。
本届政府在任期接近过半之际推出的房地产“新政”总体而言是明智及时之举。如果没有国家、各地方的大力度调控，任由房地产市场过热的局面继续发展下去，结果是难以想象的。一则我国近年来的房地产市场整体上确实存在投机之风过盛的问题，如任由商品住宅价格继续大幅上涨将导致居民的正常消费需求无法得到满足，影响民生。二则房地产价格持续畸高，将影响因为发放贷款而与房地产业“一损俱损，一荣俱荣”的银行业，使银行的经营风险大幅上升，导致金融风险持续积累。三则房地产事实上已成为我国国民经济的支柱产业，有色金属产业、建材产业、水泥产业、玻璃产业、家具产业等都由房地产业带动并与其保持后向关联。如果房地产业出现大起大落，将直接影响多个产业的发展，进而影响国民经济发展大局，不利于国民经济的健康均衡发展。
二、房地产新政在法律和制度层面需进一步整合
如上所述，房地产调控有其存在的社会根源和必要性，政府有权力、也有责任对房地产经济进行行政调控。但笔者认为，从房地产调控的方式和切入点考虑，房地产新政在法律上和制度上仍有值得商榷之处。
（一）临时性政策偏重，制度性建设偏弱
目前出台的房产新政文件级别最高的是国务院发布的三个通知，即“国十一条”、“新国十条”和“新国八条”。三个通知并不属于《立法法》意义上的行政法规。同样的，国务院各部委、各级地方政府发布的新政相关文件几乎也都是“通知”、“意见”等，不属于部委规章或地方政府规章的范畴。概言之，目前出台的新政文件都具有明显的政策性，在法律上的效力级别偏低。而相比之下，相关立法并没有同时跟进和出台，新政的法律基础显得颇为薄弱，法律在新政中起到的作用较小。
过分倚重政策的结果是新政偏于短期性行为，长期性措施相对缺乏，如此不利于市场和制度的长远发展。
从房地产新政下普遍使用的调控措施来看，多从抑制需求方面入手，主要体现为限制新购商品住宅数量和限制多套住房贷款。笔者认为，抑制需求的新政措施过于严厉，试图立竿见影的意图明显，但在遏制投机性购房、抑制不合理住房需求的同时，也“误伤”到普通购房者、改善性住房购房者，使普通居民合理的购房需求得不到满足。这些限购令、限贷令作为一剂猛药在短期上当然可以起到平抑房价的作用。但也可以想见，在将来调控指导思想发生变化时，这些临时性措施难免会被废弛，不可能被长期实行。因为这些措施违背市场运行的规律，也不符合房地产市场的供需现状。各地陆续出台的新政文件也明显地体现出这一点。以上海市《关于进一步加强本市房地产市场调控加快推进住房保障工作的若干意见》为例，《意见》第3条规定“暂停对购买非改善型第二套住房家庭的住房公积金贷款”，第4条规定“本市暂时实行限定居民家庭购房套数的政策，自本意见发布之日起，暂定本市及外省市居民家庭（包括夫妻双方及未成年子女）只能在本市新购一套商品住房（二手存量住房）”。
政策作为市场调控的手段，最明显的特征是其短期性和不确定性。2010年楼市在“国十条”出台5个月经历短暂下滑后，自8月中旬开始又出现复苏迹象，因此中央政府在极大的调控决心下再次出台“新国八条”，希望保持来之不易的调控成果。这一现象表明，国家调控政策虽然可以影响楼市短期走向，使多数人在形势不明朗的情况下选择观望，但对住房的刚性需求，不可能被临时性的调控政策消灭，反而会在政策出尽后“报复性”涌出，使房价触底反弹。之所以会出现上述现象，根源在于调控政策只针对现象，而无法从本质上作出改变。中央政府希望防止房地产市场出现暴涨暴跌的愿望是良好的，但从其偏重政策的调控思路看，似乎又是与其良好愿望不相符合的。
以上种种都表明立法部门和行政部门在房地产市场管理方面存在一定的缺位现象，在法律制度设计上没有完全跟上市场的发展。这也直接导致房地产新政现实存在的超前于法律、与现有法律相冲突和不协调的现象。因此，完善房地产市场管理的法律体制，加强土地、住房保障、财政、税收等法律制度建设，才是对于稳定房价具有根本性的长远意义的举措。
三、新政与老法
笔者注意到，国家发改委前不久出台了一部《商品房销售明码标价规定》（发改价格[2011]548号）。与其他新政文件相同，《规定》开宗明义是为落实“国十一条”、“新国十条”和“新国八条”的精神。但值得注意的是，《规定》是新政文件中少见的真正意义上的行政规范性文件。《规定》依据《价格法》赋予物价管理部门的执法权力，将打击房地产企业利用价格欺诈捂盘惜售、囤积居奇的行为纳入物价管理的法治渠道。这一利用现有法律赋予的权力制定部门规章进行“依法调控”的思路一直是笔者所赞成的。但总体而言，为达到调控目的，政府在轮番推出新政的同时，挖掘老法资源的努力显得有些不足。
事实上，在房地产法的诸多领域，我们并没有很好地让现有的法律真正发挥作用。其一，我们没有充分利用好现有的法律解决问题。以土地闲置问题为例，《土地管理法》、《房地产管理法》等都规定满一年未动工开发的土地应收取闲置费，连续两年未使用的土地无偿收回，但同时又规定因不可抗力或者政府、政府有关部门的行为或者动工开发必需的前期工作造成的动工开发延迟除外。这个规定弹性过大，留下不确定的操作空间。一些地方政府出于土地财政考虑，担心打击囤地后导致地价、房价下降，因此在有效利用土地方面态度暧昧，甚至默许房地产开发商的囤地行为，对闲置土地的重视程度不够，查处力度不够大。事实上，如果从严执行法律关于查处土地囤积的规定，严格认定土地囤积的标准并严肃查处，土地闲置问题完全可以在现有法律框架下得到遏制，无需“劳驾”新政。从这个角度看，新政其实不新。
其二，没有在现有的法律框架内解决问题，会导致调控措施缺乏法律基础。以各地新政最突出的“限购令”政策为例。《合同法》规定的“合同自由原则”，①任何单位和个人不得非法干预。《物权法》明确规定私人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯；并且规定，国家对不动产实行统一登记制度，相关办法由“法律、行政法规”规定。②因此，规定一个家庭只能购买一套房，有侵犯合同自由之嫌；规定违规购房房地产登记机构不予登记亦与法定的统一房地产登记制度相抵牾。
有论者认为，房地产市场的宏观调控是在特殊情况下采取的权宜之计，可以抛开法律框框实施“法外”措施，这一论调是很危险的。有关部门刚刚重申“警惕以创新为名突破法律禁区”，③这意味着改革创新不能突破法律。房地产调控应当首先加强现有法律的执法力度，而不是将现有法律规定置之一旁。
诚然，我国的房地产立法确实存在不完善的情况，但我们也要看到，立法不足只是造成房地产市场诸多问题的一个方面。就我国目前的情况来看，还应该有另一个同样重要的问题，即法律适用问题。从“有法必依、执法必严”的角度看，新政老法确实不可偏废。
四、房地产新政中若干重要问题的法制建设
关于我国房地产市场的根本问题，实务界和学术界的评论都多有述及。简言之，问题有三：一是住房制度问题：保障性住房、经济适用房、廉租住房建设严重不足，绝大部分住房需求都要依靠商品住房市场解决，违背1998年房改针对住房制度安排的初衷。二是土地制度问题：土地供给严重不足，进而导致住房总量不足，不能满足居住总需求。三是财政制度问题，1994年开始实行的分税制使得地方财政收入锐减，只能依靠土地财政维持政府收入，进而推高土地价格，在楼面价居高不下的情况下房价很难真正降低。笔者认为，制度性问题最终还是要从制度层面解决，在上述制度问题没有得到根本解决的情况下，对于制度的“小修小补”并不能真正稳定和发展我国的房地产市场。
（一）保障性住房问题
与以往的调控政策不同，本轮调控新政颇有新意之处在于保障性住房体系的建设被提高到前所未有的高度。笔者认为，中央政府的这一举措可谓切中要害。
美国、英国、德国、法国等西方国家，以及香港地区、新加坡、日本等房地产市场比较成熟的亚洲国家和地区，历来奉行由市场决定商品房价格，政府只是通过利率、税收等市场化手段对房地产市场进行管理。在市场经济条件下，尊重市场规律、维护（一定的）自由市场经济，是有限政府作为“市场经济守夜人”的最基本职责。
而在市场经济条件下，保障公民的基本生活需求（基本人权），如住房、教育、医疗、养老等，也是政府的另一项重要职责。住房是民生的基础，政府必须严格履行保障公民居住职责，而不是用市场中的低房价来保障民生。从某种意义上讲，市场经济中商品房的房价与居住权利的保障没有直接联系。解决中低收入群体的住房问题更多的应当依靠政府建立和完善由经济适用房、限价房、廉租房、平租房、公租房等组成的保障性住房体系。
从观念上我们应当明确，商品房市场和保障性住房是两个不同的概念：前者是市场化的、商品化的、可以自由买卖交易的，是市场问题；而后者是政策性的、保障住房权利的，是民生问题。两者不能混为一谈，更不能以此代彼，用前者去解决后者的问题，用抑制商品房价格去替代政府保障民生的责任。政府应按照居民收入，分成低收入、中等收入和高收入三类人群，针对这三类人的住房供给应该是不同的：为低收入者提供廉租房，为中等收入者提供平租房或经济适用房，为高收入者提供商品房。针对前两者，政府应当承担住房保障的职责；针对后者，完全由市场决定。在很多发达国家和地区（如香港），政府供应房的比例超过市场存量房总量的50%。而我们国家的问题正在于廉租房和经济适用房建设严重不足、比例太低，不能满足中低收入家庭的住房需求。
事实上，中央政府在1998年住房制度改革之初就已经意识到这一点。当时的《国务院关于进一步深化城镇住房制度改革加快住房建设的通知》（国发[1998]23号）即提出建立和完善以经济适用住房为主的住房供应体系：一是对不同收入家庭实行不同的住房供应政策。最低收入家庭租赁由政府或单位提供的廉租住房，中低收入家庭购买经济适用住房，其他收入高的家庭购买、租赁市场价商品住房；二是调整住房投资结构，重点发展经济适用住房，加快解决城镇住房困难居民的住房问题。新建的经济适用住房出售价格实行政府指导价，按保本微利原则确定。
但上述房改精神并没有被真正落实。房改10余年以来，商品化、社会化的住房供应体系逐步建立起来，但经济适用房、廉租房等保障体系的建立却长期被忽视。直到2007年保障性住房体系才正式以国务院文件和部委文件的形式下达，开始重新重视合理的住房结构问题。而“新国十条”等在保障性住房建设问题上开始真正回归到1998年的《决定》。
房地产新政，表面上是针对房价，本质上是针对住房保障，更深层次是针对民生。政策之所以难以落实，很大程度上是立法层面的不明确。我国还没有一部《住房保障法》来保障公民的居住权，明晰政府的住房保障职责。我国在住房保障方面只有住房与城乡建设部下发的相关文件，既没有相关法律依据，也没有政府实施条例。因此，中央文件下发后，很多地方政府经常会以资金问题、土地问题等理由执行不力。④
另一方面，各地保障性住房的申请都是由地方政府制定标准并进行核查。近年来出现很多开名车申请经济适用房等为人诟病的现象。因此，从法律上讲，没有统一的法律进行规范，也不利于保障性住房体系的健康发展。
目前，《住房保障法》已经被列入十一届全国人大常委会五年立法规划，住房和城乡建设部住房保障司负责该法的起草工作。据参与立法人员介绍，《住房保障法》的草案明确公民居住权，以及政府在保障人人有其住所方面承担的责任，还将通过法律对保障性住房的资金来源给予保证，并且已经明确将经济适用房、廉租房等纳入其中。⑤
当然，在着力建设保障房的同时，也应避免另一种倾向，即矫枉过正，在市场化方向上背离1998年房改的初衷。其一，住房的保障民生和提供投资需求的功能两者不可偏废。住房既是投资品，又是消费品，居民为自住而购房，或为投资获利而购房都是合理的。如果为抑制房价上涨而否定房屋的投资功能，甚至把居民购买一套住房也算作投资行为予以约束与限制，这既不符合房屋的经济属性，也与我们鼓励居民获得更多的财产性收入提高生活水平的愿望相违背。⑥其二，保障性住房体系的建设也要依靠市场化手段。应当积极吸收民间资本参与保障性住房的建设，探索合理的商业模式推动保障性住房体系的建立。政府在此过程中并不需要作为“运动员”直接参与甚至主导建设，而是通过制定合理的规则充分调动企业家的积极性，引导房地产企业在保障性住房的建设中获取合理的利润。应极力避免政府过度干预房地产市场导致出现美国“两房”危机的情况。其三，保障性住房建设目前主要的资金筹措渠道还是政府的土地出让收入和房地产税费收入，而房地产企业出资成立公租房、保障房基金也是引人注目的市场热点。如果我们不能形成一个健康的、市场化的、法制化的房地产市场，那无论是政府还是房地产企业都不可能持续稳定地向保障性住房的建设提供资金支持。因此保障房建设和商品房市场并不是互相排斥的，相反是互相依存、互相扶持、缺一不可的。
（二）土地制度问题
配合“国十一条”、“新国十条”等调控政策，相关部门陆续出台多份土地调控文件，针对土地闲置、囤地炒地行为规定相应的调控措施，力图在缩紧银根之外收缩地根。该等措施集中在限制房地产开发企业囤积土地的经营行为和获利方式，进而控制抬高土地价格，达到遏制房价过快上涨的政策目的。但笔者认为，土地新政短期内可能会使房地产价格小幅下调；但长期来看，以此来抑制土地价格、房价的过快上涨，并不符合现实。可以说上述土地调控措施并没有触及我国土地问题的根源，即土地资源短缺。我国连续多年土地供给总量持续下降，土地价格当然会持续上涨，这是人力无法改变的经济规律。而土地资源短缺的根源则在于我国的土地出让制度。
土地出让制度的根本问题有三个方面，国有土地的70年出让年限乃其一。其二是土地出让的招拍挂制度。政府在招拍挂制度中充当垄断的土地供应者的角色，不允许其他土地所有权主体参与土地转让交易，这是形式上的市场化，而非实质上的市场化：土地出让完全由政府垄断，土地的供需平衡没有市场化保障。于是，原来由开发商分别与地方政府谈判，找地开发的多头模式，变成现在地方政府一家找地、一家供地的垄断局面。土地供应被牢牢控制，开发商为维持经营，于是想方设法多拿地、多储地、多囤地，这必然造成土地交易过热。其三在于建立在招拍挂制度之上的土地财政制度。这是一直以来使土地调控、房价调控难以真正落实的重要原因。源于对土地财政的依赖，地方政府必然希望土地收入越高越好；甚至很多地方的土地储备中心，也存在囤地的现象。把土地储备起来，人为造成供地短缺，从而导致地价上涨，然后高价卖出，使开发商变成地方政府的融资平台，为地方政府提供大量的财政支撑。在巨大的利益面前，地方政府主动增加供给、压低地价的动力明显不足，甚至会想方设法规避国家的调控政策。
因此，相对于土地出让制度和土地财政问题而言，土地闲置、囤地炒地等都是副产品，其本身是现象而非本质，采取“头痛医头，脚痛医脚”的办法不能从根本上解决问题。不改变垄断性供地和竞争性买地的结构，再加上招拍挂制度“价高者得”的交易方式，降低房价将很难实现。
因此，根本解决土地问题必须从立法和制度层面着手。一方面应当从立法上明确土地使用权到期后的处理方式；⑦另一方面要在制度上建立多头的土地供应市场，允许有多个土地供应方，政府通过征收土地增值税对土地市场进行调控。
（三）房产税（物业税）问题
始于2003年的新一轮税制改革，其中的重要一项，便是对现有房地产税费进行整合，出台物业税或不动产税。2009年5月，国务院批转国家发改委《关于2009年深化经济体制改革工作意见的通知》，首次将物业税改革提到政府的议事日程。此后在一轮轮调控风波中，市场普遍期待政府能够将物业税作为调控房市的利器祭出。终于，在本年最近的一轮调控政策中，上海市政府和重庆市政府在中央政府的支持下以房产税的名义试点推出两个各有特色的物业税版本，可谓“千呼万唤始出来”。
进一步完善目前的房产税试点尚有若干技术层面的难题需要在实践中解决，如土地出让金是否纳入物业税、多套住房的物业税如何计算、物业税的征收标准、房屋价值的评估办法和评估机构等等。笔者在此希望在技术层面之外，探讨物业税（房产税）的法律基础。简言之，笔者认为目前上海市和重庆市开征房产税的法律论证并不太充分。
从法治（宪政）精神看，税收法定主义是税法宪政的基本原则。税收法定主义是指税法主体的权利义务、税法的各类构成要素和征纳主体的职权只能由法律予以规定。税收法定主义起源于欧洲中世纪时期的英国。1215年，与议会的斗争中处于弱势的英国国王被迫签署《大宪章》，对国王征税问题作出明确的限制，而《大宪章》正是法治国家的滥觞。
从现行立法看，《立法法》明确规定：基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度必须制定法律，而国家立法权只有全国人大和全国人大常委会才能行使。此前国务院颁布的税收行政法规，都是依据1984年全国人大发布的《关于授权国务院改革工商税制发布有关税收条例草案实行的决定》。且不论该《决定》在《立法法》颁布之后的效力如何，该《决定》只授权国务院在实施国营企业利改税和改革工商税制的过程中有权拟定有关税收条例。很明显，《决定》涉及的税种是有特指的，并不包括房产税或物业税这一类财产税。
有论者认为房产税或物业税是地方税，地方人大或政府拥有立法权。诚然，房产税的确属于地方税种，但地方税只是属于地方固定财政收入、由地方管理和使用的税种，其设立的权限却不在地方政府。《立法法》第64条也规定，省、自治区、直辖市和较大的市根据本地方的具体情况和实际需要，可以先制定地方性法规，但其前提是针对“除本法第八条规定的事项外，其他事项国家尚未制定法律或者行政法规的”，不包括税收法规。
如上所述，我国地方财政在实行分税制以后普遍存在财政紧张的状况，因此只有依靠土地财政维持地方政府的开支。从这个角度上看，开征房产税是有积极意义的。我国的政府部门有颇为常见的“部门立法”的习性。通常认为，我管理这个领域，那么就有权立这个领域的法。而有没有法律授权、是不是符合法律规定，都没有得到足够的重视。因此，全面推行物业税首先要解决的是立法权限的问题，在目前的法律体系下由行政部门开征物业税的合法性尚有待商榷。
五、结语
综上所述，笔者认为：一方面，房地产新政的出台是应形势之需，对于保障居民基本住房需求、稳定房地产价格是必要的；但另一方面，由于政策本身具有行政性、短期性和不稳定性等特点，很难给市场提供长期和稳定的预期。因而从长远来看，将不利于房地产市场规范秩序的建立和平稳、健康发展，达不到本来的行政目的。因此一方面，我们应当展开各项法律调研工作，借我国社会主义法律体系形成和进一步完善之机，让我国的房地产制度进一步跟上社会主义市场经济发展的节奏；另一方面，在法律未有根本改变之前，也应充分调动现有老法的资源，做到有法必依、执法必严。总而言之，本文的愿望是希望新政能够有更强的法律基础，和现有法律体系更和谐。
我们坚信，在中央政府的努力下，我国的房地产市场一定会走上健康、稳定依法发展的轨道。作为法律人，我们愿意为此付出自己的一份努力。●
注释：
①《合同法》第4条规定“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。”
②《物权法》第4条规定“国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。”第6条规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。”第9条规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”第10条规定“国家对不动产实行统一登记制度。统一登记的范围、登记机构和登记办法，由法律、行政法规规定。”
③见国务院法制办副主任郜风涛
④伴随着“新国八条”要求各地“加大保障性安居工程建设力度”，住建部在今年初再次代表保障性安居工程协调小组与各地政府签订目标任务责任书，要求保证年内开工1000万套保障房的建设，并在年内完成500万套保障房。此类行政动员是否有助于加快保障性住房的建设尚有待观察。
⑤住房保障司司长冯俊本年3月9日接受媒体采访时表示，《住房保障法》已初步形成初稿。但是什么时候能够出台，现在很难给出一个时间表。
⑥张鑫，《让住房真正回归民生性或消费品功能》，《上海证券报》
⑦《物权法》第一百四十九条仅仅规定“住宅建设用地使用权期间届满的，自动续期”，并未明确续期的具体方式，是否需要缴纳费用。不明确的法律预期也在一定程度上造成市场主体对于土地使用权届满后的无偿续期有过高的预期。近日青岛经济技术开发区黄岛区阿里山小区20年国有土地使用权出让期限撞“限”和上海市在土地拍卖的《出让预申请须知》中可“由出让人收回并补偿相应残余价值”的表述再一次引起市场对于使用权期限届满后处理方式的关注和争议。
（本文获第九届华东律师论坛优秀论文一等奖）
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