摘要：针对加害人通过私募基金、合伙企业等形式嵌套多层法律关系后实施的骗取财物的行为，受害人因为刑事途径难以立案而采取民事途径寻求救济时，法院应当从立案初始到分配审理法官等过程中鼓励一般侵权理论在非传统侵权案件中的应用，以突破加害人通过合同法、公司法和合伙企业法的规定设置的诸多障碍。

    一、问题的提出

2015年起，本律师陆续接到一些P2P爆雷和涉嫌非法吸收公众存款的案件咨询，在得知肯定血本无归后，当事人基本都放弃了聘请律师继续付费，转而到公安机关部门报案以求追回损失，其中不乏快鹿理财、东虹桥担保、中晋系等。在目送这些苦主们离开时，我的心理是同情且坦然的。同情的是他们的遭遇，坦然的是作为一名诚实的律师，凭自身近十年的金融诉讼和非诉讼专业经验能准确判断已经无法为客户实现任何利益，所以没有收取他们一分钱律师费。

然而，也是从2015年起，本律师接到的另外一些与委托理财类似的案件，却让我无法坦然，因为这些案件貌似简单却怎么也无法着手实现当事人诉求。昔日为了接到案件而向客户豪情万丈的法律分析，而今成为灵魂拷问：到底做错了什么？是否能够做得到? 

    案例一：漫漫维权路

曹某（笔者注：为保护隐私，所有当事人姓名皆为虚构，以下亦然）与刘某因生意往来相识，通过成功向刘某推荐了几笔银行票据贴现业务获得其信任。2014年初，曹某邀请刘某投资入股曹某实际控制的票据贴现公司，许以高额回报，刘某欣然同意。曹某要求刘某先加入一个叫“某投资平台（有限合伙）”的有限合伙企业，由曹某担任普通合伙人，刘某出资200万和吴某出资200万、张某出资200万、关某出资400万，四人共同出资1000万元成为有限合伙人。成立某投资平台（有限合伙）前，曹某要求刘某等四名有限合伙人签署同意书，知晓某投资平台（有限合伙）的全部资金用于投资曹某绝对控股的票据贴现公司，并对该关联交易豁免。1000万资金实缴到账某投资平台（有限合伙）后，曹某立即全额转至票据贴现公司，并在一年内将票据贴现公司资金全部转移到曹某控股的其他关联公司后，并未实际经营就将所有公司包括票据贴现公司以简易清算的形式清算，对刘某等四有限合伙人则声称投资亏损。多次要求查账未果后，刘某义愤填膺，于2015年8月找到本律师，声称被骗，要求为其追回损失。刘某认为，所有订立的合同都是曹某为了欺骗钱财的手段，是以合法形式掩盖非法目的的合同，故所有的合同都是无效的，要求律师提起侵权损害赔偿之诉。本律师第一个问题是：为什么不报刑案？刘某轻叹一声：公安机关一见到厚厚的一叠合同，先问我有几个受害人，我说可能有4个，然后公安机关就摇摇头说，人太少了，公安机关有不插手经济纠纷的规定，请找律师上法院吧。

本律师首先向刘某普法：民商法里面是没有诈骗一说的，诈骗是刑法的范畴，民商法里面只有欺诈一说，而合同法的欺诈仅有三处条文规定，一个是第52条（合同无效），合同法第54条（可变更可撤销）和第113条（经营者欺诈消费者的特别规定），而合同法52条的欺诈手段订立合同，要达到损害国家利益的程度才能无效。故仅有第54条勉强可以尝试，但考虑到撤销权仅有一年的除斥期间，2014年初的合同到2015年8月，已经过了一年的除斥期间，除非刘某有证据证明自知道或者应当知道撤销事由之日起不满一年。故综合考虑，以曹某侵害刘某财产权事由来立案主张损害赔偿请求权似乎能突破合同法和合伙企业法对刘某权利的诸多限制（具体后述），因为侵权行为的要件似乎已经全部具备：1.曹某骗了钱，有加害行为；2.刘某损失了钱，有损害事实的存在；3.刘某的钱是曹某骗的，加害行为与损害事实之间有因果关系；4.曹某一开始就是由预谋的骗钱，行为人主观上有过错。于是，一份以侵权损害赔偿为诉讼的诉状就写好了。但是接下来的事情发展就让人大开眼界甚至目瞪口呆了：

    1.  找不到案由

因为当时正值非法吸收公众存款罪的案件高发期，浦东法院立案庭最开始以投资理财纠纷事由进行审查，审查被告主体是否属于涉嫌刑事犯罪的名单。后被告知审查通过，但要求律师重新确定案由，理由是侵权损害赔偿纠纷不是一个案由，连一级案由也不是。

《民事案件案由规定》未将侵权纠纷案件单独列为第一级案由，而是分别作了规定。第一，一般民事侵权案件，依民事权利的类型，分别规定在人格权、物权、知识产权等第一级案由项下，根据需要列为第二级或者第三级案由，或者隐含在第三级案由之下。第二，对于一些同时侵害人身权利和财产权利的侵权纠纷案件，以及适用特殊侵权规则的侵权纠纷案件，则单独列在债权纠纷案件案由项下，作为第二级案由，以下列出若干第三级案由。[1] http://www.lawyers.org.cn/sitemgr/#_ftn1民事案件案由修改后的答记者问中，最高人民法院研究室负责人就侵权案件的案由修改如此回答：“……为了保持整个案由体系的完整性和稳定性，尽可能避免重复交叉，此次修改将这些民事权益侵权纠纷案由仍旧保留在各第一级案由之中，只是将侵权责任法规定的有关案由列在“侵权责任纠纷”案由项下，并将一些实践中常见的、其他第一级案由不便列出的侵权责任纠纷案由也列在第一级案由“侵权责任纠纷”项下，并从“兜底”考虑，列在其他八个民事权益纠纷类型之后，作为第九部分。……”

简单翻译一下，就是侵权责任纠纷的案由确立是按照一般侵权、特殊侵权、应适用过错责任原则、过错推定原则，还是无过错责任原则归责、以及举证责任分配方式等特点来对案由进行分类的，如产品责任纠纷、医疗损害责任纠纷、环境污染责任纠纷等，这些纠纷一旦案由确立，则有助于适用特定的审判规则来审理案件。而对于通过欺诈手段订立当事人意思表示不真实的合同的手段来骗取当事人钱财的，似乎只能套用民事案由中第五部分物权保护纠纷的第38个案由名称：“财产损害赔偿纠纷”。结合本案诉求，这似乎有些渐行渐远了。在试图寻找是否有因合同纠纷而告侵权损害赔偿的案例时，笔者在北大法宝发现了以“其他侵权责任纠纷”分类的案件。出于时间关系，迄今没有找到与本案类似的合同一方当事人告合同另一方当事人侵权损害赔偿案件。

浦东法院的立案庭内部讨论一周后，让本律师出具一份坚持侵权损害赔偿之诉的声明。在犹豫和懵懂中，本律师签署了该声明。但随后，案件分配到了川沙法庭（被告住所地）。法官见到诉状后，马上要求本律师撤诉，她说：我这里这么多年来只审交通事故等人身伤害之类的传统案件，一定是立案庭分错案子了，这么厚的合同看起来象金融庭或者商事庭审理的案子，你还是撤诉后重新找对案由再来告吧？我这里肯定是要驳回你的。

从案由上来看，本案的侵权损害赔偿之诉似乎就已经无从开展了。

    2.  后续的进展

在律师委婉的劝说下，刘某半信半疑地撤诉了，随即开展了蜿蜒曲折的维权之路：

1）基于欺诈（曹某一开始就是设局骗钱）要求撤销合同，浦东法院驳回起诉。理由有二：第一，起诉时距合同签署时已经超过一年除斥期间；第二，刘某对票据贴现公司的经营行为，无证据证明欺诈行为的存在，不能证明自己的损失是曹某导致的。一审败诉后，刘某反思，除斥期间也许还有一辩，但第二个理由似乎确实是刘某该努力弄明白的。因为某投资平台（有限合伙）的账很简单，就是募足1000万后投去了票据贴现公司，曹某主要的侵害财产权的行为发生在票据贴现公司，因此，对票据贴现公司行使股东知情权似乎成了首先需要做的事情。但是某投资平台（有限合伙）的执行事务合伙人是曹某本人，他自己是绝对不会去行使股东知情权的。于是，

2）刘某根据合伙企业法第六十八条第（七）款的规定（“执行事务合伙人怠于行使权利时，督促其行使权利或者为了该企业的利益以自己的名义提起诉讼”），在行使了必要的催告程序后，以自身名义代表某投资平台（有限合伙）向浦东法院递交了要求对票据贴现公司行使股东知情权的诉状。仔细分析，股东的权利有身份权和财产权，有限合伙人代表合伙企业提起诉讼时，是否有权以股东身份对有限公司提起知情权诉讼，是否超出了合伙企业法第六十八条第二款 “安全港规则”所限定的范围，尚属争议。但是，最终浦东法院不予立案，也不出具任何书面说明，以简单粗暴的方式结束了这场学术探讨式的立案。

3）既然不能跳过某投资平台（有限合伙）去查票据贴现公司的账，刘某查某投资平台（有限合伙）的账总归是可以的，刘某终于尝到了一丝胜利的滋味，但仅仅是一丝短暂的滋味。曹某轻轻松松拿出只有几页纸头的账本，展示了进账1000万亏损至100万的简单过程：“投资票据贴现公司的损失”。当然，刘某的目的远不止行使一下有限合伙人的知情权。刘某行使股东权胜诉后，以曹某未尽普通合伙人勤勉尽责义务为由将曹某告上法庭，并让律师在代理词中洋洋洒洒阐述了九民纪要中所提及的信义义务的几个关键点，如：信义义务除了约定的还有法定的，举证责任在于受托人等等。未尽勤勉尽责义务的原因很简单：明知票据贴现公司经营不善巨额亏损了，还要去投，连尽职调查也没有做过，摆明了是重大疏忽或者是故意。然而，浦东法院还是判刘某输了，理由是：合伙企业的投资目的就是去投票据贴现公司，既然曹某投了，就完成了普通合伙人应尽的义，至于产生亏损以及为何产生亏损，是票据贴现公司内部的事情，刘某无从过问，更何况票据贴现公司清算结束后，账簿已被曹某丢弃。不满浦东法院的判决，刘某已经上诉，目前因疫情原因，尚未有开庭通知……

时至今日，刘某发现自己已经从当初否认一切合同效力，坚持曹某诈骗其钱财的心态，变成努力证明合伙企业协议约定的有效性了。为了解决普通侵权纠纷找不到案由立案和没有法官愿意审理的问题，刘某心里象吞了苍蝇一样难受，但即使是这样故意钻到曹某的圈套里去争取圈套里有限的权利，还是得不到法律的支持。于是，刘某又心生一计：

4）先协议除名某投资平台（有限合伙）的普通合伙人曹某，掌控某投资平台（有限合伙）的实际控制权后，再以某投资平台（有限合伙）为股东身份去找票据贴现公司行使股东知情权和侵权损害赔偿请求权（该损害赔偿请求权有公司法和公司法司法解释五的强力支撑，再无无法立案和审理之忧）。刘某把其他三名苦主叫来，（如前所述，四名有限合伙人的出资额为：刘某出资200万和吴某出资200万、张某出资200万、关某出资400万）商议一起决议将曹某除名，但是关某这时以莫须有的理由提出反对，并且面不改色地说：我的400万亏了就算了，你们也别计较了。吴某悄悄告诉刘某：我早就看出来曹某和关某是一伙的，关某的非正常表现证明：他有可能是故意出钱做托儿，让刘某、吴某和张某中招的。达不成一致决议，这曹某是无法除名了。

如此，刘某对民商事途径的救济方式可以说是万念俱灰，重新又回到寻求刑事报案的老路，只是这次认清了关某的为人，要控告曹某和关某两人。但是，可以想象，当公安机关再次看到那一叠厚厚的合同时，悲剧必然重演，在此不再赘述。

本案小结：在利用签订意思表示不真实的合同（加害人目的在于诈骗而受害人目的在于投资盈利）或者说无效合同（以合法形式形式掩盖非法目的）来骗取受害人钱财的刑事案件中，一旦公安机关不予立案，则受害人面临民商事法律救济上的重重障碍，主要有：

1.  “得益于”民事立案案由的精细划分，对金钱财产的一般侵权行为，找不到合适的案由，也找不到合适的法官；

2.  受害者本想主张合同无效，却因证据收集原因（为行使知情权）不得已先承认合同有效；

3.  面对加害人设置的合伙企业、注销、隐匿账册等重重防线，受害者难以刺破公司面纱，最后因无法搜集到证据而败诉。

    案例二：躺枪无数的准合伙人

这次的案件发生在松江：曹某在松江租了一个门面用作英语培训，号称自己是留美英语博士（后查明他只是初中毕业）。从租门面的第一天起，曹某就做好了骗钱后走人的打算：门面有四个月装修期，暂时不要花钱；装修公司仅仅首付20%；员工还没有到位。于是，曹某一面大力兜售储值卡、开业打折卡收取学费，一面吸引投资者，收取入伙金，然后在装修公司或者门面租金到期那天消失。装修开始一个月，前来交学费的似乎不多，毕竟学员们还心存疑虑，而前来合作的投资者们倒是不少。关某二话不说，先投了50万元。但是一投完，就发现了曹某的行骗目的，心生退意。曹某说：你帮我去找到下一个投资者，只要超过150万元，你就可以退股。关某于是积极开始物色投资者，忠厚老实的刘某进入了他的视线。基于对关某的信任，刘某和曹某、关某共同订立了一份高级合伙人投资协议，约定刘某和票据贴现公司（该公司系曹某关某共同拥有）于3个月后成立合伙企业，合伙企业将拥有门面的全部资产，为此刘某应当向关某指定的账户支付150万元。刘某在看了松江门面的规模后，认为该门面建成后有利可图，遂向票据贴现公司支付了150万元。1个月后，曹某告诉刘某：因为要收钱开发票了，合伙企业一下来不及成立，要求刘某再和关某成立一家荆州公司开发票收钱，刘某遂愉快答应。荆州公司成立后，曹某控制了公司的全部证照和章，同报名学员、门面出租方、装修方等签署完合同后，携款潜逃，失踪了。2个月后，蒙在鼓里的刘某做为荆州公司的法定代表人陆续接到报名学员、门面出租方、装修方等多方的诉状，这才发现自己投资不但打了水漂，还要背负巨额债务。刘某基于工作需要，不可以成为失信被执行人，遂陷入了痛苦的败诉和偿债过程。

义愤填膺的刘某找到了公安机关，见到那叠厚厚的高级合伙人协议，以及听到合伙协议和公司章程等陈述，公安机关不予立案，告知刘某可以通过诉讼解决……

刘某先以侵权纠纷立案，当然被松江法院立案庭告知找不到案由，再以合同纠纷立案，终于成功。商事庭一开庭，法官就把刘某的律师叫到一边：既然是商事案子，你就得按合同约定来，你可以主张合同违约，可以因此主张赔偿损失的违约责任（合同法第107条），但是你不得主张侵权责任，因为这是商事庭，如果要坚持侵权纠纷，那么你就得以另外的案由起诉（合同法第122条）。

刘某已经能够遇见到以另外的案由起诉时所能遇到的人伤保险类的传统侵权领域法官的第一反应（要求撤诉），即一旦否认合同效力，则无法立案，无人来审；若不得已想要承认合同的有效性以争取案件可以尽快在商事庭审理，则重点只能去追究违约责任，如此则刘某对第三人的赔偿责任或违约责任无可避免，最多事后只能找曹某和关某追偿，而找这些刘某眼中的罪犯们追偿，那肯定是一件与虎谋皮的事情。

   二、问题的分析

用刑事案件的办案思路来解决加害人利用合同诈骗被害人财物是很容易的：追踪赃款取向，无论是虚构债务还是虚构投资事实等，均可以顺利解决合同的相对性、有限合伙人的安全港原则、公司的人格否认、拒不配合提供公司账册无法行使股东知情权的难题等。凡是接触赃款拒不交待去向的，还可以成为共犯，这也解决了合伙企业或者公司内部股东不合或出现内鬼造成僵局，无法形成有效决议以继续维权的情形。

但是，一旦加害人利用多种形式复杂的合同来进行诈骗活动，而公安机关又不肯立案的时候，分工过于精细的民事案由反而将因可变更可撤销合同或无效合同而遭受损失的受害者挡在了法院门外。审理侵权纠纷案由的法官们注重于审理特殊的侵权行为引起的纠纷，因合同引起的纠纷不在其考虑之列；而审理合同纠纷案由的法官们则首先建立在合同是双方达成真实合意继而有效的基础上的，不会轻易切换成侵权损害赔偿的模式来审理案件。在很多案例中，尤其是在本文的案例二中，承认合同的真实有效是让受害人难以接受的前提，因为受害人马上就面临其他的各方的赔偿请求；但是一旦不承认，就会面临无法立案，或者立了案后被审理传统侵权法官驳回的风险。

为探索商事庭法官对该类案件的审理思路，本律师找到从事商事审判多年的研究生同学，试图从法官的视角来理解该类案件的审判思路。该法官从哲学的高度向我解释：律师和检察官接触该类案件时，首先是从受害者视角出发，先假设有诈骗行为的存在，再寻找证据来证明这一个存在，进而再确认损失；而民商事法官解除该类案件，首先是从公平的角度出发，先假设双方民事权利平等，那么一开始就不能先假设合同无效或者可撤销，即使有合同无效的或者可变更可撤销的可能，也会着重审查合同双方当事人订立合同时的真实意思表示，由于还原双方真实意思表示的审判活动是对已经发生的心理活动的还原，因此法官对于意思表示的认定持非常谨慎的态度，为的是防止部分产生亏损的投资者不愿意承担风险而主张自己被欺骗。所以，对于投资者在订立合同时受到欺诈而做出错误意思表达的认定，需要以虚假签名、虚假公章、虚假姓名、虚假陈述等显而易见的证据予以相佐。若无此类明显证据的，一般不认为意思表示不真实，转而重点考查合同中是否有违约情况。

法官们的说法无可厚非，但是在一些特殊的案例中，如本文的案例一，当加害人设置障碍使得被害人难以取证以证明违约情况时，遇到不能大胆突破合同相对性、否认公司人格、赋予有限合伙人代为合伙企业行使股东知情权、倾向性分配举证责任的法官，被害人实难调取到有力证据，从而导致一次次地败诉。

   三、解决和建议

根据中华人民共和国侵权责任法（下称“侵权法”）的一般规定，侵权法所保护的民事权益不仅仅包括生命权、健康权等人身性权益，也包括所有权等财产性权益。从承担侵权责任的主要方式中包括返还财产、赔偿损失等，也可以看出：对于金钱财物的所有权的侵害，也是侵权法所预防和制裁的侵权行为。

在司法实践中，随着互联网金融的飞速发展，对于加害人通过私募基金、合伙企业等形式嵌套多层法律关系后实施的骗取被害人财物的行为，当刑事难以立案而采取民事途径寻求救济时，由于加害人的目的在于诈骗钱财而并非真正履行协议，其制作的合同文本往往漏洞百出，前后矛盾。但是，即使这些具有明显瑕疵的合同，商事庭的法官们还是要求被害人和加害人双方逐条解释，并做出分析评判，对于受害人提出的抛开合同约定、刺破公司面纱、突破合同相对性等合理请求更是充耳不闻，让受害人觉得困惑和和委屈。

故，针对加害人通过私募基金、合伙企业等形式嵌套多层法律关系后实施的骗取被害人财物的行为，受害人因为刑事难以立案而采取民事途径寻求救济时，法院应当从立案初始到分配审理法官（如：尽量分配给商事庭、金融庭法官）等过程中鼓励一般侵权理论在非传统侵权案件中的应用，以突破加害人通过合同法、公司法和合伙企业法的规定设置的诸多障碍；或能及时转交公安机关立案，辅以较为具体的法律分析说明，以缓减公安机关不予立案的抵触情绪。如此，则本案的案例一和案例二均可通过民事方法、侵权法理论迎刃而解，无需被害人经历如此多的诉累。