【案情简介】

上海某私募合伙企业（以下简称“有限合伙基金”）系原告与被告及第三人共同设立。原告与第三人为有限合伙人（LP），被告为普通合伙人(GP)。有限合伙基金设立后，原告出资人民币100万元，被告作为基金管理人对外实施基金的投资行为。

2014年2月20日，该有限合伙基金与案外人王某签订标的为2100万元的账户交易通道协议，约定该有限合伙基金为该投资款提供清单服务和通道服务，服务费为本金的0.1%。截至2015年4月4日该部分资金的本金及收益退出之时，该2100万元投资获益约1600万。

2015年，原告向上海市金山区人民法院起诉请求退伙，并要求将案外人王某支付至有限合伙基金的2100万元作为有限合伙基金向王某的借款，要求对该2100万带来的投资回报1600万元作为合伙企业利润，按照合伙财产份额比例进行分配。

本案主要争议焦点为：一、该有限合伙基金账户划转进出给案外人王某的2100万元及其相关利益款的属性；二、该2100万元若为通道资金，能否与该有限合伙基金自有资产区分。

【代理意见】

一、有限合伙基金账户划转进出给案外人王某的2100万元系通道资金，所获利益非合伙企业经营利润

代理律师认为，针对该争议焦点，该有限合伙基金账户划转进出给案外人王某的2100万元及其相关利益款的属性为通道资金（表外资产）而非借贷款。理由如下，

第一，案外人王某作为受托人与委托人王某某及孟某签订委托理财协议，协议明确指定了该有限合伙基金系交易通道，委托人孟某亦出庭对委托理财关系进行证明。与以下交易通道协议形成呼应。

第二，案外人王某与该有限合伙基金签订了交易通道协议，协议明确约定，案外人王某转入资金系通道资金，独立清算于该有限合伙基金原管理资金，独立自负盈亏，投资策略及投资行为亦独立于该有限合伙基金原管理资金。该有限合伙基金收取通道服务费0.1%，也说明该有限合伙基金仅作为接受执行投资指令“通道”，非投资决策者，不承担风险和收益。

第三，案外人王某转资至该有限合伙基金时，该企业净资产余额仅为2,899,034.29元。在该有限合伙基金未提供任何担保、未签署借款合同的情况下，案外人向该企业出借相当于其净资产余额7倍之多的借款显然不符合常理。

综合上述两协议的举证，可以证明该2100万元系案外人王某委托理财资金，其实质是案外人借用有限合伙基金作为资金通道自主进行投资、自负盈亏，而非有限合伙基金的借贷款或者投资款。

二、该2100万元若为通道资金，可以与该有限合伙基金自有资产区分

首先，2014年2月20日，通道业务资金进入该有限合伙基金账户时合伙人出资的205万均以股票形式存在。通道业务资金进入后，即被用于购买股票（含股票类的投资品），不再以货币资金的形式存在。合伙人的出资仅用于购买股票，而案外人王某的通道业务资金仅用于购买可转债，买进买入的收益分别计算；同时，两类资金的可用余额也分别核算、分别记账。在整个投资期间，任何一方的投资自股票转化为资金，再由资金转化为股票都可以有效的跟踪追溯。

其次，截止2015年4月4日，按照现有的资金区分体系计算，合伙人资金收益率为73.8502%，通道业务资金收益率为78.3946%，二者收益率接近，也说明被告并不存在通过混同资金，损害合伙企业利益的行为。

【判决结果】

一审法院判决，确认原告退伙诉请，确认2100万元系通道业务资金性质，不予支持原告对该2100万元所得利润进行分配的诉请。

【裁判文书】

一审法院认为，原告主张该2100万元系借贷性质，但未提供证据证明。被告方主张该2100万元系通道业务资金，提供了委托理财协议和通道协议并请委托人孟某出庭作证，从证据角度看，支持被告的主张。

并且，法院注意到该有限合伙基金是一家成立于2010年注册资本仅为205万元的合伙企业，若在经营状况良好的情况下，于2014年向案外人借款高达2100万元，亦有违商业习惯。

故，法院认为该2100万元确为通道业务资金，其所获利益不属于合伙企业利润，在合伙人退伙时不予分配该利润。

【案例评析】

本案在私募基金业务中具有较强的典型性。在中国证监会相关规范文件出台之前，有限合伙基金存在被借作通道的现象，从而产生了基金“表内”资产与“表外”资产的区分问题，也涉及到基金的合伙人与资金权益的实际权利人之间的利益分配问题。如何证明表外资金的“通道”性质，避免在资金收益分配时与基金的合伙人发生纠纷，厘清资金性质以及其后隐含的不同法律关系及权利义务安排成为关键。

首先，要厘清资金性质，通道业务资金的性质为何。需了解何为表内资产，何为表外资产，何为通道业务。

表内资产，是指资产负债表上反映的资产，表示企业在一定日期（通常为各会计期末）的财务状况（即资产、负债和业主权益的状况）的主要会计报表内的资产。例如合伙基金的自有资产。

表外资产，狭义指按公认会计原则（GAAP）容许的会计技巧，企业将旗下一些资产，包括子公司、贷款、衍生工具等置于此项，以降低公司债务与资本比率。笔者认为从广义上也还应包括既非企业所有也非企业负债但存续于企业账户的资产（例如合伙基金的通道资产，下述原因）。

通道业务即被动管理，相对于主动管理来讲，其是指资金方（资金方一般穿透到底层，大多数为银行资金及保险资金，银行资金包括自有资金，理财资金等资金）决定（包括自主决定、委托第三方机构决定以及其他）借助通道方（通道方实践中由信托公司、证券公司、基金公司及其子公司、期货公司、保险公司、私募机构等其他资管机构）设立通道载体（一般表现为资管产品、信托计划、私募及其他载体），由资金方或资金方委托第三方进行尽职调查及存续期管理，通道方仅承担账户管理、清算分配等其他事宜，来实现投资目标。通道资产虽然存续于通道方账户内，但其既非对通道方的投资亦非对通道方的借贷，并不计入资产负债表，通道方仅承担账户管理、清算分配等其他事宜，相当于是接受指令的通道业务资金储存者而已。所以，通道业务资金，并非通道方（如本案中的基金合伙企业）的表内资金，不计入通道方的资产负债表。

其次，要厘清资金背后隐含的权利义务关系。前述代理意见部分结合案件事实先已论证2100万元的通道资金性质，前述案例分析部分又结合理论论证了通道资金的表外资产性质，因此本案该2100万元通道业务资金性质系表外资产。通道企业（本案合伙基金企业）并未参与该资金投资行为，仅作为接收受托人指令的通道，既不承担风险，当然也不享有投资收益权。

最后，本案通过举证，呼应的委托理财协议、通道协议、证人证言证明了2100万元业务资金的通道性质，并通过实际情理推断（例如要求对方对借贷关系举证、企业规模与借款数额对比、担保情况等），基于优势证据原则，法院驳回了原告2100万元资金性质系借款的主张。

【结语和建议】

本案涵盖了有限合伙基金被借作通道的常见现象，本案为如何证明通道业务资金；“通道”资金性质系“表外”资产性质；证明借道资金未与自有资金混同提供了指引。

委托理财的受托人在将委托理财资金转入有限合伙基金，用作借道之时，要注意以下两方面。

一方面在前期与有限合伙基金签署协议时要明确资金性质系通道，并通过独立清算于该有限合伙基金原管理资金、独立自负盈亏、独立于该有限合伙基金原管理资金的投资策略及投资行为、通道服务费的约定等多方面体现该通道企业的“通道性”。

       另一方面在运营期间，要注意该通道款项与被借道的有限合伙基金自有资产进行严格的区分，严格遵守分别核算、分别记账，留存数据证据，买进买入的收益、余额分别计算。