中央提出要积极发展混合所有制经济的决策为广大的民营企业发展带来了巨大的机遇，但是这背后也潜藏着巨大危机和风险。国有企业相较民营企业有极大优势，混合后的企业在经营中容易受到行政指令的干扰，这样就会很容易导致混合后的企业内部产生法律纠纷，而诉讼是解决纠纷有效方式。因为混合后的企业存在各种独立的公司法人主体，因此法律诉讼主体也呈现多元化的格局。本文主要是以中小民营企业的角度，通过对其法律诉讼主体的选择来达到减少诉讼成本和降低法律诉讼风险的目的。

 

一、发展混合所有制经济的背景

（一）积极发展混合所有制经济的提出及其概念

    中共十八届三中全会作出全面深化改革的重要决定，其中一项重要内容就是提出要积极发展混合所有制经济，实现国有资本、集体资本、非公有资本等交叉持股、相互融合，以达到促进国有资本放大功能、保值增值、提高竞争力，使各种所有制资本取长补短、相互促进、共同发展的目的。

    当前学术界对混合所有制经济存在着广义和狭义的两种理解。广义的理解是把混合所有制经济界定为“不同所有制的资本之间的融合”，即混合所有制经济既可以是公有资本与非公有资本的融合，也可以是国有资本与集体资本的融合；狭义的理解是把混合所有制经济界定为“公有资本与非公有资本的融合”，公有资本之间或非公有资本之间的融合则不能够视为混合所有制经济。

根据中央关于坚持和完善基本经济制度的论述，将混合所有制经济界定为“公有资本与非公有资本的融合”，更为符合基本经济制度的本质规定和内在要求。

（二）发展混合所有制经济对民营企业的影响

    由此看来，既然中央提出要大力发展混合所有制经济，那么国有企业就应当把相关领域开放，允许民营企业参股、允许民营经济投入，这就是走向混合所有制。我国通过三十多年来的改革开放，一方面是国有企业凭借自身的垄断地位和行政优势取得了长足的发展，但同时形成了“大而不强”的局面；另一方面是民营企业发展势头迅猛，为社会创造了可观的财富，在很多新兴领域的发展都有民营企业的参与。从时代发展的角度来看，发展混合所有制经济是顺应了我国经济客观变化的决策，既有利于推动国有企业进一步深化改革，对民营企业也是重大的发展机遇。

    目前从中央直属企业到地方国企，都在积极落实发展混合所有制经济，如中石化已决定将其销售板块30%的股份向社会资本开放；一些地方政府推出的国资国企改革方案，也把吸收民营资本作为重要内容。然而，在实际操作中，仍有许多困难存在。

    民营企业和民营资本的一大疑惑是，民营经济是否能在现有法律框架的保护下，和国有经济享有真正平等的权利？许多人担心，如果今天让做的事情，明天随便出一个政策就叫停；或是今天准入，明天就被踢出，民营经济对未来没有一个确定的把握，企业家没有信心，也就难称发展。问题的关键便是，在完善法律保障民营经济发展的同时，要能够保证现有的法律能够真正地保护民营企业和民营企业的利益，让民营资本放心进入，并享有和国有经济平等的权利。

    虽然目前我国的民营经济总量很大，但是其规模还是以中小企业为主，本文所提到的民营企业没有特指的话均指民营中小企业。对他们而言，实际经营中遇到的各种困难和准入门槛，或将促使其更具备做强做大的决心。中央提出推进混合所有制经济的发展，则是为中小企业的长远发展提供了渠道和机遇。

    中小民营企业和什么样规模的国有企业混合，通过何种形式进行混合，这些问题也将成为混合所有制实现的关键。国有企业在整个国民经济中占据着主导地位，国有企业的规模也千差万别，大到像中石油、中石化这样的世界500强的央企，小到一个县生产啤酒瓶的小国企，而在这中间还存在国有企业的集团、关联子公司组成庞大的省、市国有资本体系。中小民营企业由于受自身实力和行业的限制，其要参股国有企业或与国企合作设立新的公司应当优先考虑和其规模相当的国有企业，这也是所谓的“门当户对”。

 

二、民营企业参与混合所有制企业的形式及其存在的风险

（一）民营企业与国有企业实现混合的模式

    这里讨论的混合所有制企业主要是指中小民营企业和中小规模的国有企业实现的混合。该种类型混合所有制的实现模式主要有以下几种：

1、国有企业A与民营企业B直接进行混合，A可以参股B，同时B也可以参股A。

2、民营企业A设立全资子公司B，由其以增资扩股或股权转让的方式，与国有企业C的下属公司D实现混合。

3、民营企业A与国有企业B分别设立子公司C、D，组成新的公司E实现混合。

    其中，第一种模式最为直接，但在实际操作中存在很大的难度，因为一旦实现混合，原有公司的独立法人人格将会丧失，混合后的企业一旦经营难以为继，对于中小民营企业将是毁灭性的打击。后两种模式可以避免第一种模式存在的上述缺陷，在实践中经常被采用。

不论中小民营企业和国有企业以何种模式实现混合所有制，它们均会以签订合作协议书的形式来确定实现双方混合的具体细节。

（二）混合所有制企业内部存在的法律风险

    民营企业和国有企业实现混合形成新的经营实体后，在其实际经营过程中也会存在很大的风险和不确定性。除了市场竞争、企业发展战略失误等因素外，由于与己合作的对象是国有企业，民营企业的日常经营活动相对混合前更容易受到行政指令的干预，有时甚至可能导致混合的企业关停。如果民营企业与国有企业的混合中，民营企业不仅以纯股权的形式参股，还将其自有的经营平台、管理团队以及稳定的客户资源注入混合后的企业，那么该企业一旦因行政指令关停，作为合作一方的民营企业将会遭受本已成熟经营的平台不复存在、管理团队解散以及客户流失等严重损失。

    这类情况发生后，相对弱势一方的民营企业只有通过法律诉讼途径进行维权，而在维权过程中，则会出现以谁为被告进行诉讼的问题。根据混合模式的差异，混合后的企业存在的法律关系和法律主体也相应地会有所不同，选择以谁为被告，对于民营企业维护自身权益会有重大的影响。

为了更好地阐明法律诉讼主体的问题，接下来，笔者将选取一个在司法实践中发生的案例进行探讨分析。

 

三、案例分析：混合制企业内部法律纠纷产生后民事诉讼主体的确立

（一）基本情况

    物流公司A系国内大型央企B集团的下属企业。作为B集团的三大支柱产业之一，A立足于优化传统运输方式，致力于构筑完整产业链，创新物流解决方案，成为为客户提供物流、信息流、金融三流合一的全球化综合物流运营商。

    民营企业C也是致力于国内第三方物流服务的大型物流企业，所涉及行业包含汽车行业、机械制造行业、电梯行业、消费品行业、家电行业、化工行业、建材行业和金融设备行业等。

    A公司的全资子公司D，在资金、品牌、海运及空运资源方面具有优势；民营企业C则在“合同物流”领域具有丰富的管理经验并且持有大量的优质客户、长期稳定的运输供应商、项目销售和运营人才、成熟的物流信息系统。鉴于此，C公司决定以合作协议的方式与A公司进行合作。双方签订了合作协议书，其中列明了具体的合作方案，约定由D公司以增资扩股的方式将C公司吸收进来，通过C公司设立的子公司E代为持股；C公司将自有的或其控制的业务及相应产生的利润、操作团队及管理体系包括物流操作信息系统、ISO质量控制体系、调度及车队管控体系等，根据的D公司的需要注入D公司。

    至此，国有A公司与民营企业C公司实现了混合。但是在实际运营后不久，由于受国际航运持续低迷的影响，A公司的母公司B集团调整了发展战略，决定关停旗下一些公司以维护集团的整体健康发展，这其中就包括已经由A与C混合的D公司。而关停公司的决定是B集团内部的政策，对D公司进行清理整顿时，未经过D公司的股东会同意，代为持股的E公司也无从表达自身的利益诉求。而作为协议一方，C公司对D公司的情况更加无能为力。于是，C公司决定通过法律诉讼的方式来维护自身的利益。

（二）法律纠纷产生后法律诉讼主体的分析

    该案件涉及多个独立的法人主体，所以在进行民事诉讼的过程中由于所涉及法人法律关系以及适用部门法律的不同，会使得诉讼主体有所不同。这种原被告主体的差异，将直接关系民营企业C公司通过法律诉讼进行维权的成本与风险。笔者从法律关系角度进行分析：

1、民营企业C公司与国有企业A公司签订了合作协议，二者应当是合同法律关系，这就要求合同双方当事人积极履行合同约定的义务，否则违约方要向守约方承担违约责任。

    本案中，由于国有企业A公司的母公司B集团关停旗下D公司的决定，那么A公司将不再向D公司投入资金并使其停止运营，这就对民营企业C公司造成了直接损失。根据《民事诉讼法》第119条的规定，民营企业C公司可以原告身份将国有企业A公司作为被告诉至有管辖权的人民法院，依据合作协议要求国有企业A公司承担违约责任。

2、民营企业C公司是E公司的实际控制人，E公司是被关停D公司的股东。由于D公司的大股东A公司在未通知E公司的情况下决定对D公司关停，从《公司法》的角度而言，D公司和E公司的利益都受到了侵害，实际上E公司遭受侵害就等于是民营企业C公司遭受了损失。

    但是在此种公司股东法律关系中，C公司就没有因为D公司的关停而享有原告资格，D公司和E公司则都可以具有原告资格起诉A公司，甚至可以起诉作出关停决定的B集团。

    D公司作为关停决定直接利益的受害者，根据《公司法》和《民事诉讼法》的相关规定，当然具有原告资格起诉大股东A公司。而E公司作为原告起诉A公司的话，法律规定的条件相当严格，这在公司法理论上称之为“派生股东权诉讼”。

    根据《公司法》第151条第三款的规定，若E公司认为A公司侵犯D公司的合法权益，则E公司作为D公司的股东必须先以书面形式请求D公司董事会向人民法院提起诉讼，只有在董事会收到书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的情形下，E公司才可以自己的名义直接向人民法院起诉A公司。

（三）针对法律诉讼主体的分析所得出的结论

    综合上述的分析可以看出，在第一种情形下的合作协议之诉的法律关系和法律诉讼主体明确，若提起诉讼相对容易操作；在第二种情形下的诉讼维权具有很大的诉讼风险，实际操作也存在相当的难度。

    如果要让D公司起诉A公司，这根本就不可能。因为，混合之前的D公司本身也是国有企业，其发展经营就是受制于B集团和A公司的意志。而让E公司作为原告起诉的话，限制条件较多，D公司及董事会也很可能不配合E公司的诉讼行为。即便E公司顺利地起诉A公司并最终胜诉，其所获得的利益也归属于D公司。所以相对而言，当混合后的企业内部发生法律纠纷时，选择合同关系进行是更为可行的途径。

    但这并不意味通过合同之诉，就一定就能胜诉。在该案的原型中，一开始就是由于C公司以股东代位诉讼的方式维权，最终不得已撤回了起诉。《公司法》第151条虽然对股东代位权作了规定，但其毕竟是静态条文，又缺少配套的司法解释，在法院的实际审判活动中存在适用法律的不确定性，更何况目前的司法环境也存在一定的复杂性。此后，C公司不得已进行了合同之诉，以自己为原告起诉A公司，该案尚在审理之中。

    单从合同之诉的法律关系而言，C公司若要赢得诉讼也非易事，因为中间又涉及到公司发起设立协议和公司章程效力的问题。这个问题在公司法学界和司法审判中尚无定论，设立协议也分不同的情况。有的协议存在于原始股东之间，有的则如本案中D公司在C公司要参与之前就已存续，这样就产生了协议效力的问题。如果这个协议是单纯为建立公司而设的话，则可以认为该协议调整的是公司建立过程中的法律关系，因而它的效力期间是建立行为开始到建立过程终止，公司的成立即意味着该协议因履行完毕而终止。但是这也不能一概而论，还要看协议有没有具体约定其效力存续期间——协议既然是当事人之间意思自治的产物，那么应当依据“有特别约定就依照约定”为原则来判定其效力。具体到本案中，如果单从C公司要参股进入D公司而订立合作协议的话，公司的存在是先于协议的，公司的股东应当受到公司章程和合作协议的双重约束。因此，民营企业在与国有企业混合的时候订立合作协议要尽可能地详尽具体，要明确其效力起始范围。

 

四、总结

    中央提出要积极发展混合所有制经济的出发点是非常正确的，这为进一步深化国有企业改革和促进民营经济发展提供了路径。但其实践的效果却受到多种因素的制约。

    国有企业的问题并不完全在于股权结构,并不是国有企业让渡一部分股权给民营企业，就能解决自身效率低下的问题。相反，国有企业应当正视和解决行政干预与法人治理结构缺陷等问题，要能够真正打破垄断和行业门槛的限制，这样才能让广大民营企业放心地与国有企业合作，实现混合所有制，以达到各种所有制资本取长补短、相互促进、共同发展的目的。

    但是要彻底杜绝行政干预、打破行业和资源垄断以完善法人治理结构，也不是一蹴而就的事情。在当前的情况下，广大的民营企业家在参与混合所有制的过程中要预判可能存在的法律风险及可能产生最不利的法律后果。中央高层也明确，改革的一切事项都要有法律作为依据，只有在我国现有体系下的法律能够严格的落实，民营企业家对混合所有制才会有信心。●