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(试行)律师代理女职工权益保护业务操作指引(2024)

    日期:2024-03-27    

(本指引于 2024年3月27日上海市律师协会业务研究指导委员会通讯表决通过,试行一年。试行期间如有任何修改建议,请点击此处反馈

第一编 总则

为履行中国女职工保护法律法规,贯彻国际公约,充分维护妇女合法权益、促进男女平等和妇女全面发展、充分发挥妇女在全面建设社会主义现代化国家中的作用、弘扬社会主义核心价值观具有的重要意义,增强使命感、责任感,依法能动履职,切实把加强新时代妇女权益保障工作抓实抓好的精神与原则,上海市律师协会劳动与社会保障专业委员会结合律师办理女职工劳动就业业务操作流程和经验等制定本指引。

国家保障妇女享有与男子平等的劳动权利和社会保障权利。用人单位应当根据妇女的特点,依法保护妇女在工作和劳动时的薪酬、职业健康与安全以及休息休假的权利。

 

第二编 女职工权益保护

第一章 女职工劳动就业权益保护

2022年10月30日,第十三届全国人大常委会表决通过新修订的《中华人民共和国妇女权益保障法》,为促进妇女全面发展提供了有力制度支撑,也为企业劳动人事用工体系中女职工管理提出了更为全面的合规要求。

一、入职

(一)平等就业权,禁止性别歧视。

1.《妇女权益保障法》第四十三条规定:

“用人单位在招录(聘)过程中,除国家另有规定外,不得实施下列行为:

(一)限定为男性或者规定男性优先;

(二)除个人基本信息外,进一步询问或者调查女性求职者的婚育情况;

(三)将妊娠测试作为入职体检项目;

(四)将限制结婚、生育或者婚姻、生育状况作为录(聘)用条件;

(五)其他以性别为由拒绝录(聘)用妇女或者差别化地提高对妇女录(聘)用标准的行为。

2.《劳动法》第十二条、第十三条亦有相应规定“劳动者就业,不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视。妇女享有与男子平等的就业权利。在录用职工时,除国家规定的不适合妇女的工种或者岗位外,不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准。

(二)劳动合同条款应增加不得限制女职工结婚、生育的内容。

1.《妇女权益保障法》第四十四条规定:

“用人单位在录(聘)用女职工时,应当依法与其签订劳动(聘用)合同或者服务协议,劳动(聘用)合同或者服务协议中应当具备女职工特殊保护条款,并不得规定限制女职工结婚、生育等内容。”

2.《上海市女职工劳动保护办法》第五条规定:“凡适合妇女从事劳动的单位,不得拒绝招收女职工;各单位在安排女职工工作岗位时,不得以任何方式加以歧视和限制”,亦对用人单位以婚育状况为筛选条件的招聘方式进行了规制。

二、退休

上海市社会保险管理局于1996年印发《关于审核上海市企业职工办理退休退职手续若干问题的规定》(沪社保业一[1996]76号),其中规定:

“女职工年满50周岁(从事管理和技术岗位工作的年满55周岁),并已符合退休(职)条件的,可按有关规定办理退休、退职手续;女职工原从事管理和技术岗位工作,后因合同期满或其他工作需要又改为从事生产服务工作岗位的,经单位出具有关证明后,可按其实际从事的岗位核定退休、退职年龄。”

该规定沿用至今,成为了上海市以岗位性质判断女职工退休年龄的有力政策依据。但实践中仍存在女职工退休年龄所引发的相关争议,主要有以下几点:

(一)女职工所从事的岗位性质的确定

裁判部门认为,对于职工退休时的工作岗位属于管理或技术岗位还是操作服务岗位,要结合企业内部岗位分类管理文件等综合认定,属于企业的用工自主管理权范畴。

由此可知,女职工所从从事岗位之性质并不以该职务名称或女职工自认所确定的,而是主要取决于用人单位的规定,属于企业用工自主管理权范畴。如果用人单位没有相关规定的,则裁审部门将根据女员工所从事的工作岗位、工作内容、是否有下属等因素综合判决是否属于管理岗位或专业技术岗位。

(二)女职工管理岗位被免除的处理

裁判部门认为,根据我国公司法的相关规定,董事会的职权由公司章程确定,公司章程载明董事会有权根据经理的提名决定聘任或者解聘副经理、财务负责人及其报酬事项的,章程内容有效。

由此可知,以董事会等法定形式免除女职工管理岗位的,系公司行使经营管理自主权,该决议合法有效,据此在终止年满50周岁女职工劳动合同的不构成违法终止。

(三)劳动实操指引

1.明确岗位性质

发生争议时,劳动合同当然的作为法院认定的岗位性质的重要依据,加之实务中判断女职工的退休年龄,通常根据女职工退休前的最后一份《劳动合同》约定的工作岗位进行判断,因此用人单位可在与女职工订立的最后一份合同中写明该员工所属岗位的性质、职责,或在《员工手册》等规章制度中对管理、技术岗位加以释明,同时附上单位内的组织架构近一步予以区分。

适用后者时要注意,此类涉及员工切身利益的规章制度的出台应当遵循《劳动合同法》第四条规定的法定的民主程序,并经员工签字确认收悉。

2.明确告知变更

如前所述,劳动合同中可直接约定岗位性质,若合同履行过程中涉及岗位调整的,应当及时发出书面通知告知员工并要求其签字确认新岗位相关信息,并根据其需求为其办理退休手续。

为避免后续可能产生的争议,在女职工达法定退休年龄时,应及时作出终止劳动合同的意思表示,避免双方因继续履行而形成特殊劳动关系。

3.设立员工异议制度

用人单位可在企业内实行退休员工异议制度,即与到达法定退休年龄的女职工终止劳动合同前充分听取职工自身的意见。若女职工认为自己所在岗位属于管理、技术岗位的,用人单位除从自身劳动人事用工角度判断外,还应当寻求劳动行政主管部门或相关法律渠道的意见,综合评估该争议职工是否已达退休条件。

若职工未就退休事宜提出异议,则可要求该职工向单位提交退休申请,同时做好全过程的留痕留证,为避免在后续可能的诉讼中因举证不利而承担不利的风险。

 

第二章 女职工安全健康权益保护

一、女职工职业禁忌

在职场工作中,女职工会有经期、孕期、产期、哺乳期、更年期等女性特殊生理时间,这些将直接影响到女职工的劳动能力和其本人与下一代身心健康。因此,律师在实务操作中需告知用人单位不得安排不适合女职工从事的工作和劳动,尤其是禁忌从事的劳动范围,并应当将本单位属于女职工禁忌从事的劳动范围的岗位书面告知女职工。

(一)职业禁忌范围

1.全国普适标准

按照《女职工劳动保护特别规定》附录规定:

1.1 禁忌从事的劳动范围:

1)矿山井下作业;

2)体力劳动强度分级标准中规定的第四级体力劳动强度的作业;

3)每小时负重6次以上、每次负重超过20公斤的作业,或者间断负重、每次负重超过25公斤的作业。

1.2 在经期禁忌从事的劳动范围:

1)冷水作业分级标准中规定的第二级、第三级、第四级冷水作业;

2)低温作业分级标准中规定的第二级、第三级、第四级低温作业;

3)体力劳动强度分级标准中规定的第三级、第四级体力劳动强度的作业;

4)高处作业分级标准中规定的第三级、第四级高处作业。

1.3 在孕期禁忌从事的劳动范围:

1)作业场所空气中铅及其化合物、汞及其化合物、苯、镉、铍、砷、氰化物、氮氧化物、一氧化碳、二硫化碳、氯、己内酰胺、氯丁二烯、氯乙烯、环氧乙烷、苯胺、甲醛等有毒物质浓度超过国家职业卫生标准的作业;

2)从事抗癌药物、己烯雌酚生产,接触麻醉剂气体等的作业;

3)非密封源放射性物质的操作,核事故与放射事故的应急处置;

4)高处作业分级标准中规定的高处作业;

5)冷水作业分级标准中规定的冷水作业;

6)低温作业分级标准中规定的低温作业;

7)高温作业分级标准中规定的第三级、第四级的作业;

8)噪声作业分级标准中规定的第三级、第四级的作业;

9)体力劳动强度分级标准中规定的第三级、第四级体力劳动强度的作业;

10)在密闭空间、高压室作业或者潜水作业,伴有强烈振动的作业,或者需要频繁弯腰、攀高、下蹲的作业。

1.4 在哺乳期禁忌从事的劳动范围:

1)孕期禁忌从事的劳动范围的(1)、(3)、(9);

2)作业场所空气中锰、氟、溴、甲醇、有机磷化合物、有机氯化合物等有毒物质浓度超过国家职业卫生标准的作业。

1.5 在已婚待孕期禁忌从事的劳动范围:

《女职工保健工作规定》第九条“从事铅、汞、苯、镉等作业场所属于国标《有毒作业分级》标准中第Ⅲ-Ⅳ级的作业。

2.地区标准

除了上述国家的规定外,不同区域的标准还有所不同。例如:《上海市女职工劳动保护办法》(2010修正)还有如下特别规定:

2.1 一般禁止从事的工作范围:

1)人工锻打、人工装卸、冷藏、强烈振动的工作;

2)建筑业脚手架的组装和拆除作业,以及电力、电信行业的高处架线作业;

2.2 经期禁止工作的范围:

对从事高空、低温、冷水、野外流动和国家规定的第三级体力劳动强度作业的女职工,在月经期间应暂时调做其他工作或给予公假一天。

2.3 孕期和哺乳期禁忌从事的工作范围:

1)生产或使用铅、苯、汞、镉、二硫化碳的工作,以及超过卫生防护要求剂量当量限值的放射性工作。

2)生产抗癌药物、性激素的工作或接触锰、铬、铍、砷、磷及其化合物和苯胺、环氧乙烷、氯乙烯及其他有机氯化合物的工作。

3)在氰化物、氮氧化物、一氧化碳、氯、己内酰胺、甲醛、氟、溴、甲醇等浓度超过国家卫生标准的场所内工作。

2.4 未育女职工禁止从事的工作:

生产或使用铅、苯、汞、镉、二硫化碳的工作,以及超过卫生防护要求剂量当量限值的放射性工作或生产性激素工作。

二、女职工安全健康权益特殊待遇

(一)普适性待遇

1.《中华人民共和国妇女权益保障法》第三十一条规定“用人单位应当定期为女职工安排妇科、乳腺以及妇女特殊需要的其他健康检查。”

2.《女职工劳动保护特别规定》第十条规定“女职工较多的用人单位应设立卫生室、孕妇休息室、哺乳室等设施。”

3.《全国年节及纪念日放假办法》第三条规定“三月八日妇女节,妇女放假半天。”

(二)特殊生理时期的特殊待遇

1.月经期:用人单位不得安排国家以及所在地区规定的月经期禁忌从事的劳动。患有重度痛经及月经过多的女职工,经医疗或妇幼保健机构确诊并提交相关医疗证明的,月经期可给予1-2天的休假。女职工在100人以上的用人单位,应建立卫生室并健全制度设专人管理;女职工在100人以下的用人单位,应设简易温水箱及冲洗器;流动分散作业的单位,可发放自用冲洗器。(《女职工保健工作规定》第七条)

各地区也有不同的特殊待遇规定,比如《上海市女职工劳动保护办法》(2010修正)第八条规定“从事高空、低温、冷水、野外流动和国家规定的第三级体力劳动强度作业的女职工,在月经期间用人单位应暂时调岗或给予公假一天;生产第一线的女职工,酌情给予照顾。”

2.孕前:有过两次以上流产又无子女的女职工,应暂时调离有可能直接或间接导致流产的岗位。(《女职工保健工作规定》第九条)

3.孕期:用人单位不得安排从事国家以及所在地区规定的孕期禁忌从事的劳动。

孕期女职工在劳动时间内产检的,计入劳动时间。妊娠满七个月应给予工间休息或减轻工作。对怀孕七个月以上的女职工,不得安排其延长工作时间和夜班。立位作业的女职工,妊娠满七个月后,其工作场所应设立休息座位。对从事频繁弯腰、攀高、下蹲、抬举、搬运等容易引起流产、早产的工作,或者经区以上医疗机构证明不宜从事原工作的,应暂时调岗或减轻工作量。经二级及以上医疗机构证明有习惯性流产史和严重的妊娠并发症、妊娠合并症等可能影响正常生育的,女职工提出申请,用人单位应当批准其产前假。(《女职工保健工作规定》第十条、《上海市女职工劳动保护办法》(2010修正)第十一条、《上海市妇女权益保障条例》第四十五条)

4.产后及哺乳期:用人单位不得安排从事国家以及所在地区规定的哺乳期禁忌从事的劳动。产假期满恢复工作时,用人单位应允许女职工有1至2周时间逐渐恢复原工作量。(《女职工保健工作规定》第十一条)

用人单位不得安排女职工在哺乳未满一周岁的婴儿期间从事国家规定的第三级体力劳动强度的劳动和哺乳期禁忌从事的其他劳动,不得安排其延长工作时间和夜班。用人单位应当在每天的劳动时间内为哺乳期女职工安排1小时哺乳时间,生育多胞胎的,每多一胎每天增加一小时。婴儿满周岁时,经区以上医疗机构确诊为体弱儿的,可适当延长女职工的授乳时间,但不得超过6个月。授乳时间及在本单位内授乳往返时间,应算作劳动时间。(《女职工保健工作规定》第十二条)

经二级及以上医疗保健机构证明患有产后严重影响母婴身体健康疾病的,女职工提出申请,用人单位应当批准其哺乳假。(《上海市妇女权益保障条例》第四十五条)

5.更年期:经区以上医疗或妇幼保健机构诊断为更年期综合症的,经治疗效果仍不显著且不适应原工作的,用人单位应暂时安排适宜的工作。用人单位对进入更年期的女职工应每1至2年进行一次妇科疾病的查治。(《女职工保健工作规定》第十三条)

 

第三章 女职工生育权益保护

一、女职工产期保护

1.产假:《女职工劳动保护特别规定》(国务院令第619号)第七条规定女职工生育享受98天产假,其中产前可以休假15天;根据医疗机构证明,难产的,增加产假15天;生育多胞胎的,每多生育1个婴儿,增加产假15天。根据医疗机构证明,女职工怀孕未满4个月流产的,享受15天产假;怀孕满4个月流产的,享受42天产假。

2.生育假:除上述国家规定的产假之外,对于符合法律、法规规定生育子女的夫妻,各地还额外设有生育假奖励,生育假一般应当与产假合并连续使用,享受产假同等待遇。需要注意的是,不同区域的生育假奖励可能有所不同。比如,《上海市计划生育奖励与补助若干规定》(沪府规〔2022〕18号文)第二条规定“符合法律法规规定生育的夫妻,女方除享受国家规定的产假外,还可以再享受生育假60天。”

3.配偶陪产假:配偶陪产假又称为护理假,散见于各地规定。需要注意的是,不同区域的配偶陪产假可能有所不同。比如,《上海市计划生育奖励与补助若干规定》(沪府规〔2022〕18号文)第二条规定符合法律法规规定生育的夫妻,男方享受配偶陪产假10天。配偶陪产假应当在产假期间连续使用,按照本人正常出勤应得的工资发给。”

4.育儿假:国家支持有条件的地方设立父母育儿假。截至目前,全国各省市基本上都明确了育儿假标准,但各地育儿假天数并不完全相同。比如,《上海市计划生育奖励与补助若干规定》(沪府规〔2022〕18号文)第三条规定“符合法律法规规定生育的夫妻,在其子女年满3周岁之前,双方每年可以享受育儿假各5天,育儿假按照生育的子女数量累计计算天数。育儿假期间的工资,按照本人正常出勤应得的工资发给。每年的育儿假从其子女出生之日起计算。育儿假一般应当在每个周期年内使用,可以连续使用,也可以分散使用。”

5.地区差异:根据《劳动合同法实施条例》规定,当用人单位注册地和劳动合同履行地对上述假期规定存在差异时,应当按照劳动合同履行地的有关规定执行;用人单位注册地的有关标准高于劳动合同履行地的有关标准,且用人单位与劳动者约定按照用人单位注册地的有关规定执行的,从其约定。

6.生育津贴:女职工享有生育津贴。女职工产假期间的生育津贴,对已经参加生育保险的,按照用人单位上年度职工月平均工资的标准由生育保险基金支付;对未参加生育保险的,按照女职工产假前工资的标准由用人单位支付。(《女职工劳动保护特别规定》第八条)

7.差额补足:女职工生育或者流产时所在用人单位的上年度职工月平均工资高于上年度本市全口径城镇单位就业人员月平均工资300%的,高出部分由用人单位支付。女职工享受的生育生活津贴标准低于本人产假前工资标准的,差额部分由其生育或者流产时所在用人单位按国家规定支付。(《上海市医疗保障局、上海市财政局、上海市卫生健康委员会、上海市人力资源和社会保障局关于进一步做好生育保险有关工作的通知》第四条)

8.医疗费用:女职工生育或者流产的医疗费用,按照生育保险规定的项目和标准,对已经参加生育保险的,由生育保险基金支付;对未参加生育保险的,由用人单位支付。(《女职工劳动保护特别规定》第八条)

二、女职工哺乳期保护

1.哺乳时间:对哺乳未满1周岁婴儿的女职工,应在每天的劳动时间内安排1小时哺乳时间;生育多胞胎的,每多哺乳1个婴儿每天增加1小时哺乳时间。婴儿满周岁后,经医疗机构确诊为体弱儿的,可适当延长哺乳时间,但不得超过6个月。女职工比较多的用人单位应当根据女职工的需要,建立女职工卫生室、孕妇休息室、哺乳室等设施,妥善解决女职工在生理卫生、哺乳方面的困难。

2.哺乳假:女职工生育后,若有困难且工作许可,由本人提出申请,经单位批准,可请一定天数的哺乳假。比如,《上海市妇女权益保障条例》(上海市第十五届人大常委会公告第140号)第四十五条规定“经二级及以上医疗保健机构证明患有产后严重影响母婴身体健康疾病的,女职工本人提出申请,用人单位应当批准其哺乳假。”应当注意的是,女职工申请产前假或哺乳假时,还应遵守《关于本市医疗机构依法开具产前假和哺乳假有关疾病证明的通知》(沪卫疾妇[2010]107号文)的相关规定。

3.工资福利保护:用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资和福利待遇。女职工按照有关规定享受的产前假、哺乳假期间,其工资不得低于本人原工资的百分之八十,并不得低于本市最低工资标准;调整工资时,产前假、产假、哺乳假视作正常出勤。(《上海市妇女权益保障条例》第四十五条)

4.劳动保护:用人单位不得安排哺乳期女职工安排其从事哺乳期禁忌从事的劳动;对哺乳未满1周岁婴儿的女职工,不得延长劳动时间或者安排夜班劳动;不得因结婚、怀孕、产假、哺乳等情形,限制女职工晋职、晋级、评聘专业技术职称和职务,辞退女职工,单方解除劳动(聘用)合同或者服务协议;女职工在孕期或者哺乳期不适应原工作岗位的,可以与用人单位协商调整该期间的工作岗位或者改善相应的工作条件;女职工在孕期或者哺乳期可以与用人单位协商采用弹性工作时间或者居家办公等灵活的工作方式。(《上海市妇女权益保障条例》第四十五条)

5.解雇保护:用人单位不得以《劳动合同法》第四十条(无过失辞退)、《劳动合同法》第四十一条(经济性裁员),与处于孕期、产期、哺乳期的女职工解除劳动合同。当处于孕期、产期、哺乳期的女职工劳动合同到期时,用人单位不得适用《劳动合同法》第四十四条第(一)项之规定终止劳动合同,而应将劳动合同续延至相应的情形消失时才能终止。(《劳动法》第四十二条)

6.劳动纪律:虽然法律对女职工有如此多的特殊保护,但这并不意味着国家实行对女职工的特殊保护是无限保护,女职工仍应当完成劳动任务,提高职业技能,执行劳动安全卫生规程,遵守劳动纪律和职业道德。如果女职工存在《劳动合同法》第三十九条规定情形之一的,用人单位仍可依法解除女职工的劳动合同。(《劳动法》第三十九条)

7.终止合同:用人单位存在《劳动合同法》第四十四条第(四)-(六)项规定的情形之一的,仍可依法终止处于孕期、产期、哺乳期的女职工的劳动合同。(《劳动法》第四十四条)

 

第四章 职场性骚扰防治与女员工隐私保护

近年来,性骚扰事件不断被媒体曝光,引发社会广泛关注。《民法典》、《妇女权益保障法》、《女职工劳动保护特别规定》等均对防治性骚扰作出了规定。职场性骚扰不仅违反法律规定,而且侵害受害人的权益,损害员工的身心健康,对工作氛围、用人单位人际关系造成不良影响。因此,各用人单位应将防治职场性骚扰落到实处,制定相关规章制度刻不容缓。

第一节 职场性骚扰的定义和表现形式

一、定义

《民法典》第一千零一十条第一款规定“违背他人意愿,以言语、文字、图像、肢体行为等方式对他人实施性骚扰的,受害人有权依法请求行为人承担民事责任。结合性骚扰发生的场所,可将职场性骚扰定义为,发生在工作场所的,违反员工意愿,以语言、表情、动作、文字、图像、视频、语音、链接或其他任何方式使员工产生与性有关联想的不适感的行为,无论行为实施者是否具有骚扰或其他任何不当目的或意图。”

具体而言,构成“职场性骚扰”主要包含以下三个特征:

1.骚扰者实施了与性有关的行为

性骚扰行为的表现方式有前述多种形式,其共同特点是与性相关。骚扰者在实施性骚扰时,可能采取口头的方式,也可能采用书面形式,还可能采用其他行为或举动。

2.骚扰者是在职场上利用职权或职务之便实施的

具体说来,主要可以分为两种情形:

1)用人单位的上级领导利用职权之便对下级员工进行性骚扰;

2)用人单位的员工利用工作之便对同事进行性骚扰。

3.违背受害员工的意愿

性骚扰行为是违背受害员工意愿的行为,受害人因此会产生愤怒、焦虑、畏惧等不良情绪。所谓“违背意愿”,是指用明确反对,或者用拒绝、抵抗的语言文字拒绝骚扰。员工向上级领导投诉、举报的行为也视为一种“违背意愿”的表达。

职场性骚扰并非仅指男性员工对女性员工实施性骚扰,也包括女性员工对男性员工实施性骚扰,甚至还可能包括同性员工之间实施的性骚扰行为,只要具备如上三个特征就构成性骚扰。

二、职场性骚扰的表现形式

职场性骚扰的表现形式多种多样,主要包括言语、文字、图像、肢体等形式,具体如下:

1.言语形式的性骚扰

1)当面评论他人身体的敏感部位;

2)不受欢迎的称呼、性挑逗;

3)与性有关的下流的笑话、戏弄;

4)询问或者告知性经验,向他人讲述个人性经历;

5)其他不受欢迎与性有关的言语。

2.文字形式的性骚扰

多次发送带有淫秽、污辱内容的信件、手机短信、微信、电子邮件、传真等。

3.图像形式的性骚扰

1)多次通过电子邮件、微博、微信等形式发送或展示色情、具有性内容的图片、视频和物品;

2)在工作场所周围布置淫秽图片、广告等,使他人感到难堪。

4.肢体形式的性骚扰

1)不受欢迎的、不必要的肢体接触——包括拍、捏、抚摸、亲吻、搂抱、爱抚或者不恰当触摸敏感部位,或在他人周围对自己做涉性的接触或抚摸;

2)要求发生不正当的性关系;

3)使用与工作相关的威胁或奖励要求性支持;

4)反复凝视他人身体敏感部位;

5)以跟踪、骚扰信息、寄送物品等方式持续对他人表达、传递含性暗示的内容;

6)对他人做出猥亵动作,甚至暴露其性器官等。

当受害人遇到上述性骚扰事件时,应根据性骚扰实施者是否会威胁自身安全,选择合适方式,或断然拒绝或把话挑明要求对方检点,对性骚扰坚定说“不”。

 

第二节 建立职场性骚扰防治制度

2021年,深圳市率先出台《深圳市防治性骚扰行为指南》,2021年3月,全国妇联权益部发布《防治职场性骚扰指导手册》,2023年3月人力资源社会保障部办公厅等六部门印发《消除工作场所性骚扰制度(参考文本)》等,均涉及建立职场性骚扰防治制度。

《民法典》第一千零一十条第二款规定“机关、企业、学校等单位应当采取合理的预防、受理投诉、调查处置等措施,防止和制止利用职权、从属关系等实施性骚扰。因此,用人单位有义务建立职场防治性骚扰机制,有效预防、调查和处理性骚扰问题。建议从职场性骚扰的防治对象、员工培训、专门机构、投诉举报、调查方式及流程、隐私和保护、罚则等方面来建立职场性骚扰防治制度。

一、职场性骚扰的防治对象

性骚扰实施者主要有以下两种类型:

1.条件交换型性骚扰实施者

条件交换型性骚扰实施者利用权力、地位和优势实施与性有关的行为。

2.敌意环境型性骚扰实施者

敌意环境型性骚扰实施者出于性方面的原因将受害人置于敌意、不友好或无礼的工作和学习环境中的行为。

二、防治职场性骚扰相关的员工培训

针对职场性骚扰开展培训,可帮助员工提高对性骚扰的认识,了解本单位防治性骚扰制度的内容,提高判断性骚扰的认识水平,增强防治性骚扰事件的能力。具体可通过以下几个方面对员工进行职场性骚扰防治相关的培训。

1.开展预防和制止工作场所性骚扰行为的宣传教育活动

根据《劳动合同法》第四条规定,与职场性骚扰有关的规章制度应以公示方式让全体员工知悉,并经职工代表大会或者全体职工讨论,提出方案和意见,与工会或者职工代表平等协商确定。可将禁止性骚扰的相关规章制度、标识和宣传画、举报投诉热线电话张贴在公告栏,公布在单位官网,通过电子邮件寄送给全体员工,印制于员工手册、工作规则中,在教育训练课程中展示,等等。

2.组织预防和制止工作场所性骚扰的专题培训

用人单位每年应定期对全体员工进行防治职场性骚扰的教育培训。所有员工都必须参加防治职场性骚扰的定期培训。根据培训对象和内容的不同,可将员工培训分为员工入职培训和管理层培训。

3.在员工入职培训中加入防治职场性骚扰的内容

内容可以包含“了解单位防治职场性骚扰的制度”、“拒绝成为加害人”和“受害之后怎么做”三个方面。

第一,“了解单位防治职场性骚扰的制度”主要是指员工通过入职培训,了解熟悉相关内容,主要包括:认识性骚扰;性骚扰对单位和员工的危害;单位处置性骚扰的机构;用人单位处理职场性骚扰的原则和流程;实施职场性骚扰应负的法律责任等。

第二,“拒绝成为加害人”主要是指避免不自觉地成为了加害人的角色。培训内容包括性别意识训练,学习职场尊重语言,拒绝被诱导实施性骚扰等等。如,办公室里有同事肆无忌惮地对女同事开色情玩笑时,旁观者不应随之附和、起哄,而应及时制止或向投诉机构举报。

第三,“受害之后怎么做”主要是指员工遭遇性骚扰后,可以采用的救济手段。具体内容包括:遭遇性骚扰后如何举报,如何保存证据,可以向谁求助,如何维护自己的权益等。

4.对管理层进行防治性骚扰的培训

对管理层培训的内容主要包括:防治性骚扰的重要意义;如何预防职场性骚扰;单位防治性骚扰的法律责任;如何处理投诉信息;如何保护受害人合法权益;如何依法做出惩处决定;如何妥善应对舆情等。

三、建立防治职场性骚扰专门机构

用人单位应建立防治职场性骚扰专门机构,专门机构可设在人力资源管理部门或者工会,组成人员除人力资源管理部门或者工会人员,还应包括用人单位的高层管理者,同时确保成员性别相对均衡。

1.防治职场性骚扰专门机构的职责

防治职场性骚扰专门机构负责防治性骚扰相关事务,履行下列职责:

1)负责统筹规划防治性骚扰工作的教育培训。

2)负责组织对性骚扰投诉的调查。

3)作出对性骚扰行为的认定和处理决定。

4)反映防治性骚扰工作中存在的问题及意见建议。

5)组织起草防治职场性骚扰工作的相关制度。

6)办理其他与防治性骚扰工作相关事务。为便于员工咨询、投诉和举报,防治职场性骚扰专门机构应设置热线电话、传真、专用信箱(包括电子信箱)等,并对外公布。

7)确保投诉人不会受到打击报复。

2.防治职场性骚扰专门机构负责人的职责

防治职场性骚扰专门机构的负责人应履行以下职责:

1)营造无性骚扰的工作环境,以身作则,建立良好的工作场所的行为规范;

2)就员工投诉与相关方进行沟通;

3)在意识到发生了性骚扰事件后立即处理,不论当事人是否提出性骚扰的投诉;

4)在性骚扰调查过程中采取适当行动,包括在适当情况下,将性骚扰投诉人与实施性骚扰者分开;

5)确保性骚扰的处理过程是在保密的情况下进行的。

四、投诉举报

员工在工作场所遇到本章一(二)所罗列行为的,应向实施者表明“你这种行为是不受欢迎的”等明确态度,并有权向其上级主管或专门机构举报投诉,上级主管接到员工投诉的,也应汇报至专门机构。举报投诉可以是口头或书面的。如果以口头方式提出投诉,专门机构对举报投诉事项进行受理登记,并记录下所提供的所有细节。员工应准备并报告所有相关的细节,如发生了什么事情;什么时候发生的,在哪里发生的;当时还有什么人在场等等。投诉应尽快提出,不应迟于最后一起性骚扰事件发生后三年内提出,除非有特殊情况阻止当事人投诉。

五、调查方式及流程

借鉴《深圳市防治性骚扰行为指南》、《防治职场性骚扰指导手册》等前述文件中调查取证环节,专门机构发现本单位员工涉嫌性骚扰事件线索或收到涉及本单位员工的投诉举报后,应积极采取行动。如进行初步了解,对受害人提供心理辅导或其他帮助,并做好投诉人的隐私保密工作。了解过程中,要主动与相关当事人沟通,听取意见,了解诉求。根据初步了解的情况,若涉嫌性骚扰行为应予以受理的,进入如下调查程序。

1.约见双方当事人

开展调查时,应及时约见投诉人/举报人,了解事情经过。随后以书面方式告知被投诉人,并向被投诉人提供针对他的指控的详细内容。约见应采用个别、分别的保密形式进行,并制作书面记录,由约见人和被约见人签字确认。但应当为被投诉人提供回应机会,解释和回应其行为。专门机构应尽一切努力在15天内解决性骚扰投诉。如果无法做到,专门机构应告知双方。

如果性骚扰投诉的任何一方认为投诉没有按照本制度处理,他或她应联络专门机构负责人。

2.调查取证

如果初步判定涉嫌性骚扰的投诉,专门机构应牵头成立调查组开展调查工作。调查组成员应与当事人无亲属关系或与当事人和本案无利害关系。所有的调查将由一个受过必要的培训或具备一定经验的人来处理。如有重大事件,可聘请性别平等促进机构作为顾问参与调查。

调查人员应约见投诉人、被投诉人以及相关的目击者或证人。所有接受约见的人都有权阅读调查人员的记录,审查他们的陈述,以确保其准确性。

在对性骚扰案件进行调查取证时,调查人员应注意性骚扰发生的“人”“事”“时”“地”“物”五要素。通过与举报人的沟通,深入访谈事件背后的细节,并寻求足以佐证其陈述的所有证据(包括直接、间接、情况证据等),以判断当事人陈述的合理性。还应查明个案发生的背景、当事人之关系、环境、行为人言词、行为及相对人认知等。这些证据包括但不限于:

1)受害人陈述;

2)电子证据,如微信聊天记录、电子邮件记录、短信记录、通话记录;

3)视听证据,如图片、录音、录像、监控等;

4)证人证言,及时搜集本单位相关同事的证人证言;

5)物证,及时保存涉及的相关材料;

6)第三方证据,比如报警记录、调查笔录、酒店录像等;

7)其他相关证据。

在调查过程中,律师参与调查的应遵循回避原则、不公开原则、保密原则、客观公正原则。除让双方当事人充分陈述外,处理机构还应主动告知,双方可以提出对其有利的关系人或证人、或有必要进行职权调查的证据、勘验现场等。如有必要可邀请其他机关协助。

此外,还要注意避免对受害人进行重复询问,定时观察受害人于事件发生后的情绪反应。如有必要,还可以实际勘验现场、实际模拟。有时为厘清双方说词的真实性,调查时不妨邀请相关专家共同参与。

3.制定调查报告

调查组完成调查后,应向单位提出处理建议,并提交调查报告。报告包括:

1)对指控的说明;

2)被投诉人的解释;

3)从目击者或证人处获悉的信息摘要;

4)综合考虑各种事实和证据的基础上,做出性骚扰是否发生的认定;

5)对该事件的处置意见。

4.认定和处理

防治职场性骚扰专门机构应根据调查被告作出认定和处理:

1)性骚扰行为不成立的,应终止案件。

2)存在性骚扰行为的,根据情节轻重,给予相应惩戒措施。对骚扰者的惩戒措施包括:警告、停薪、调离原岗位、降级、停职、开除等。涉嫌触犯有关法律法规的,移送司法机关处理。

同时,采取措施避免对性骚扰受害者的二次伤害,可将性骚扰实施者调整至难以与受害者接触的工作岗位。

5.复核

防治职场性骚扰专门机构在作出处理决定后,应及时告知当事人调查认定的事实及拟给予处理的依据,当事人有异议的,应在半个月内递交书面复核申请,提供新证据。防治性骚扰专门机构指派复核工作组进行复核,复核以1次为限,复核工作组应由未参加调查工作的人员组成。

6.告知处理结果

在复核期内未提出复核申请或复核后重新做出决定的,防治职场性骚扰专门机构应及时将处理决定送达被处理人以及相关部门,并告知投诉举报人。

7.调解

双方当事人有调解意愿的,可以进行调解。但是,性骚扰当事人为上下级等从属关系的,不适用调解。调解是自愿和保密的,其目的是协助当事各方就骚扰控诉达成双方都能接受的解决办法。调解人是经双方同意的中立人士,在调解过程中,双方有权由其选择的人陪同或协助。

六、隐私和保密

专门机构在举报投诉与调查处置的全过程中,应注意个人隐私权的保护,做好相关材料的保密工作。

七、罚则

为严肃纪律,教育本人及其他员工,发生职场性骚扰后,根据职场性骚扰的危害程度,对员工实施批评教育或处罚。

1.性骚扰情节较轻的,以批评教育为主

防治职场性骚扰专门机构应对骚扰者进行严厉的批评教育,对受害人尽力安抚、开导。在对骚扰者批评教育后,还应提出明确的警告,再次实施性骚扰将以解雇处理。

2.根据骚扰人对受害人伤害的轻重,给予相应惩戒处罚

对于受害人较轻身心伤害的,可予以警告、调离原岗位、降级等。对于受害人身心伤害较严重,导致需要休息、就医,影响到正常工作和生活等情节的,应将骚扰人停职,甚至解除与骚扰人的劳动合同。同时,用人单位给予受害人一定的经济补偿。

涉嫌违法犯罪的,防治职场性骚扰专门机构应及时开展调查并保留证据,同时向公安机关报案。受害人向法院提起民事诉讼的,用人单位应配合作证,提交相关证据。

职场性骚扰具有隐蔽性、个体性、多样性等特征,除建立职场性骚扰防治制度本身外,用人单位还应进行定期自查和整改,优化制度机制,建立多元、包容、平等的职场环境,鼓励员工真实表达,保证机制的长效运行。

此外,禁止、防治性骚扰本身是员工必须遵守的劳动纪律,降级、停职、解雇又涉及劳动者切身经济利益,一旦发生劳动仲裁、诉讼,未经民主程序制定的规章制度不能作为处罚依据,有败诉甚至违法解除劳动合同的法律风险,因此,作为处罚依据的与防治性骚扰相关的规章制度除以公示等方式告知劳动者外,应依据《劳动合同法》第四条二款规定的民主程序制定,以降低用人单位的用工风险。

 

第三节 用人单位预防和制止性骚扰的责任

一、管理责任

机关、企业、学校等单位应当采取合理的预防、受理投诉、调查处置等措施,防止和制止利用职权、从属关系等实施性骚扰。

二、发生职场性骚扰后承担的责任

1.用人单位的工作人员在执行职务中对女员工进行性骚扰的,用人单位将承担替代责任;

2.未尽职场安全保障义务,致使非雇员的第三人对本单位女员工在职场范围内实施性骚扰行为,造成受害人损害的,用人单位将承担补充责任。

3.处置不当可能承担的责任

1)违法解除劳动合同的赔偿责任

2)泄露个人隐私的侵权责任

3)侵犯名誉权的民事责任

4)社会舆情不良影响

4.健全和完善制度,避免承担责任

用人单位可采取预防措施,包括但不限于:

1)建立预防治性骚扰制度;

2)做出反性骚扰提示,预防性骚扰行为的发生;

3)采取快速的处置措施,及时对性骚扰的投诉作出处理和回应;

4)采取积极补救措施,及时制止事件的恶化。

由此一旦员工因遭受性骚扰进行投诉或法律诉讼,可证明用人单位已履行性骚扰防治义务,裁审部门可认定用人单位不就此承担法律责任。

 

第四节 实操指引

一、制定禁止性骚扰的规章制度、制度性要求和劳动合同文本

(一)规章制度

1.员工手册

用人单位可在《用工手册》中独立设章列明属于对员工实施性骚扰的行为、对员工实施性骚扰的行为的惩处,以作为劳动者的入职须知。

2.专项制度

用人单位可建立预防和制止员工性骚扰专项制度。内容至少包含:

1)性骚扰的定义

2)属于性骚扰的行为和情形

3)对性骚扰行为的防止和制止

4)遭受性骚扰后的投诉、举报途径及方式

5)遭受性骚扰后的保护及救助方式

6)对性骚扰行为的惩处方式

7)对打击报复行为的惩处方式

8)负责处理人员及有关人员的回避规定

9)对受害人所受精神、经济及就职方面的损害、损失作补救

10)对涉及民事责任、行政责任、刑事责任情形的处理

(二)劳动合同和集体劳动合同

1.劳动合同

在《劳动合同》中约定用人单位和劳动者在预防和制止员工性骚扰方面各自的责任和义务。《劳动合同》中约定的有关预防和制止员工性骚扰的责任条款,为处理劳动争议时最为直接、有效的依据。

2.集体劳动合同

用人单位在制定会参加制度的区域性、行业性集体劳动合同中约定对预防和制止员工性骚扰行为的责任条款,使之成为用人单位、用工单位和劳动者的行为规范。

(三)在制定制度可借鉴的文本

1.中华全国总工会《促进工作扬所性别平等指导手册》(修订版);

2.全国妇联权益部《防治职场性骚扰指导手册》;

3.深圳市防治性骚扰行为指南。

二、制定制度须经法定程序

在制定相关规章制度后,企业应及时向员工公布相关规章制度并征求员工意见,要求员工签字确认,履行民主程序的相关要求,确保制度的合理性和有效性。

三、采取必要的安全保卫措施

1.工作环境

工作场所、客户接待室的布局可采取开放或半开放设置。对工作区域需封闭隔离的办公室,可安装玻璃门成可视状态。

2.技防

1)在工作场所、公共区域及电梯、地下室、仓库等处安装摄像装置。

2)注意不在可能涉及个人隐私的处所或部位安装摄像装置。

3)建立对摄像资料的处理、保存、保密、查阅、使用、提供、销毁等管理制度,确保单位商业秘密、个人隐私不致泄露。

3.出差

对去外地出差的人员作周全安排。

4.大型活动

举办旅游、团建、宴会、年会等活动前,做好防止性骚扰的宣传及预案。

四、在处理性骚扰情况的全过程需做好对涉案受害人隐私权保护

对相关举报信息,应全过程以保密方式处理,保护好员工的隐私权和名誉权。当有必要检查单位提供个人使用的电脑、手机等电子设备时,用人单位应注意调查权与隐私权的界限,保证检查行为的合法性。

五、及时采取补救措施

1.采取隔离保护措施

用人单位接受举报后,开展调查时,应尽快调整工作安排,采取必要的隔离措施,如调换工位,以避免双方直接接触导致受害人在此期间遭受二次侵害。

2.采取安抚措施

受害女员工因性骚扰遭受心理重创时,可能采取极端行为,用人单位应对其进行关怀,比如安排员工暂时休假,对其进行心理辅导等。

3.采取补偿措施

当查明女员工因拒绝性骚扰致使发生权益被损害的,如压制晋升、扣发奖金、提成等情形,用人单位应及时采取保护与补救措施,避免发生劳动争议。

六、禁止打击报复,制定保护措施

1.用人单位可制定具可操作性的措施,防止和惩处对投诉人、证人和处理者的打击报复行为。

2.用人单位可制定具可操作性的措施,切实对投诉人、证人实施保护。

七、注意取证的及时合法

用人单位在调查过程中应重视收集、留存相关证据,包括笔录、录音录像、证人证言、微信聊天记录、照片等可以证明与性骚扰事实相关的证据。

注意避免不合宜的取证方式,如在公开场合要求受害女员工进行对质、非法安装摄像头等。

八、在处理性骚扰纠纷过程中注意对涉案人的名誉侵权

1.在调查过程中注意掌握调查范围、调查方式,避免侵犯被调查人的名誉;

2.在做出应予惩处的决定后,把握责令赔礼道歉的范围、通报批评的范围和方式,避免惩处过度而面临被诉侵害被处理人员名誉的分险。

九、对产生社会影响的职场性骚扰事件做好舆情控制

性骚扰受害人或因单位内部投诉渠道不畅、或因行事方式采取网上投诉、求助方式,由此往往引发社会舆情。对此企业可:

1.迅速介入,实施安抚、调查、保护等预案;

2.在保护涉事双方声誉的前提下及时应对舆情,表明企业态度;

3.通过各种传播方式宣传本企业预防和制止性骚扰的制度、措施;

4.尽快查明事实、作出处理决定,在适当的范围内公布处理结果。

十、在对实施性骚扰人员作解除劳动合同惩处时需谨慎

在对实施性骚扰人员作解除劳动合同惩处时,需审视查明的事实、证据的效力、制度的健全合法,避免面临被认定为违法解除劳动合同的风险。

十一、谨慎采取内部和解方式

对于影响不大、情节轻微的性骚扰行,如双方愿意和解的,单位可在查明事实的基础上主持调解;但需防止大事化小、小事化无的处理方式,减弱对性骚扰行为的打击态势。

 

第三编 女职工权益侵害的救济保护

一、作为女性职工的特殊群体,如果遇到以下情形,则属于女职工的特殊合法权益受到侵害,有权提出救济保护,以维护自身的合法权益不受侵害:

1.除国家规定不适合妇女的工种或者岗位外,招聘单位以性别或者变相以性别为由拒绝接收符合条件的女性或者提高女性的报名、录用标准。如:招聘单位只招男性不招女性或者限制女性身高或者对容貌要求等歧视性条款;(《中华人民共和国就业促进法》第二十七条)

2.用人单位在录用女职工时,在劳动合同中规定限制女职工结婚、生育、恋爱的内容;(《中华人民共和国就业促进法》第二十七条)

3.用人单位以隐婚、隐孕、隐育解除劳动合同;

4.在女职工提出申请后,用人单位仍未给予经期女职工劳动保护:(《中华人民共和国劳动法》第六十条)

1)女职工在月经期间,不安排其从事国家规定禁忌从事的劳动,高处、低温、冷水作业和第三级以上体力劳动强度作业的,暂时安排其他合适工作;

2)患重度痛经及月经过多的女职工,经医疗机构确诊后,月经期间适当给予1至2天的休假。

5.用人单位强令要求女职工从事禁忌从事的劳动范围;(《中华人民共和国劳动法》第五十九条)

6.用人单位未根据《全国年节及纪念日放假办法》的规定,给女职工放假半天;(《全国年节及纪念日放假办法》第三条)

7.用人单位未按照集体合同、劳动合同、规章制度的约定,组织女员工体检或者旅游等各项福利待遇;(《中华人民共和国妇女权益保障法》第三十一条)

8.女职工“三期”(指孕期、产期、哺乳期)期间,未获得相应的劳动保护、产假、哺乳假、生育津贴的;

9.用人单位因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、福利待遇、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同;

10.男女同工不同酬,或者在晋职、晋级、评定专业技术职称和职务、培训等方面有歧视性要求等;

11.在工作场所或因工作原因遭到性骚扰。性骚扰是指违反他人意愿,以语言、表情、动作、文字、图像、视频、语音、链接或其他任何方式使他人产生与性有关联想的不适感的行为,无论行为实施者是否具有骚扰或其他任何不当目的或意图;

12.其他女职工的合法权益受到侵害的情形,包括但不限于姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权和个人信息、生命权、身体权、健康权等。

上述特殊权益一旦受到侵害,处于弱势地位的女职工会对是否会暴露自己的隐私、影响家庭、害怕名誉受损等各方面存在担忧和顾虑,导致生活中不寻求或不及时寻求外界的保护,或者在寻求救济时不愿全部披露和配合,社会各方面应给予女职工高度和充分的尊重和理解,并逐步建立和完善保护女职工的系统机制,能够让女职工坚定维权而无后顾之忧。

二、准备工作和注意事项

尽管国家规定了多个法律和行政法规,规定各方组织和机构、用人单位应保护女职工的权益免受侵害,但是女职工需要有意识地做好相应的维权准备。

1.劳动合同争议纠纷中,需要有劳动关系存在的证明材料,以及权益侵犯的基本证据材料;

2.人身损害赔偿纠纷中,具有明确的侵权人、被侵害的时间、地点和被侵害的具体过程等。

通常,监控、现场录像比较直观,属于优势证据,而同事、朋友的证言等证据效力就较为薄弱。书面证据的证据效力大于口头证据。

比如性骚扰案件中,同事之间或者与客户之间的相关微信聊天记录完整、无删除的就属于优势证据,在法庭上能被审判机关予以采信。另外,录音证据应保持原始载体,不要因为录音内容已经另行下载保存,就将原始载体上的内容删除。

女职工应该针对不同情况采取不同的应对策略,以便最大限度的保护自己。

三、女职工的特别救济保护途径

1.《女职工劳动保护特别规定》第十四条规定“用人单位违反本规定,侵害女职工合法权益的,女职工可以依法投诉、举报、申诉,依法向劳动人事争议调解仲裁机构申请调解仲裁,对仲裁裁决不服的,依法向人民法院提起诉讼。”

2.《妇女权益保障法》第二十三条规定“禁止违背妇女意愿,以言语、文字、图像、肢体行为等方式对其实施性骚扰。受害妇女可以向有关单位和国家机关投诉。接到投诉的有关单位和国家机关应当及时处理,并书面告知处理结果。

受害妇女可以向公安机关报案,也可以向人民法院提起民事诉讼,依法请求行为人承担民事责任。

因此,女职工有权自主决定通过什么途径保护自己的合法权益,既可以通过向用人单位的相关部门投诉举报,也可以直接要求对方公开维权,或者向妇女组织等公益性团体,甚至是对涉嫌触及刑法的行为,向公安机关控告以获得救济保护。女职工可以根据不同权益的侵害形式,自主选择向以下几个途径寻求救济保护,依法维权:

Ø  向用人单位维权指引

用人单位应当在规章制度中规范职工投诉、举报的详细流程,并以设置电话、信箱、第三方投诉监督电话等方式,用于指引和受理女职工的投诉和举报。

女职工在工作场所、工作时间内或者因工作原因受到权益侵害,有权依法向用人单位的负责人或者工会组织投诉举报。用人单位和工会均应受理,并采取必要措施保护女职工的隐私。用人单位并不得因此对女职工采取歧视性政策。

用人单位受理女职工的投诉举报后,女职工有权提出不同的诉求,包括:

1.隔绝侵害源,立即停止侵害。对于涉及上下级的侵权,应暂时将对方调离岗位,或者采取停职调查,甚至是立即违纪开除等形式;对于涉及第三方的侵权,应停止要求女职工继续与侵权人联系工作的要求,更换男性职工,协助女职工向第三方所在的用人单位进行投诉和举报。

2.要求侵权人作出口头或书面赔礼道歉。

3.对身心造成伤害的,可以要求给予休假,以及心理医生的心理疏导。

4.个人隐私保护。女职工的投诉内容,通常会涉及个人的隐私内容,用人单位和工会作为非司法的专业机构,应重视女职工的个人隐私保护,不得擅自对外泄露。

5.其他合法性诉求。

Ø  司法维权指引

1.女职工受到侵权后,可以自知道或者应当知道受到侵权之日起依法向劳动仲裁机构提起仲裁申请,如果对仲裁裁决不服的,可以自受到裁决结果之日起15日内依法向人民法院提起诉讼。无论是向劳动仲裁机构提起仲裁,或者向人民法院提起诉讼,都需要提交书面的申请文件,如仲裁申请书、起诉状。如果女职工认为个人能力不足以应对仲裁或者诉讼的,可以到律师事务所聘请律师或者各区劳动人事争议仲裁院争议调解、仲裁窗口寻求法律援助。(《女职工劳动保护特别规定》第十四条)

2.仲裁申请书(起诉状)必须列明申请人(女职工)的姓名、出生年月、身份证复印件、联系地址和电话,以及用人单位的名称、地址,负责人(法定代表人)的姓名和联系方式、营业执照复印件。申请书中需要列明请求事项,相应的事实和理由,并签名。

申请人应同时提交相关的证据材料,包括但不限于:劳动合同、用人单位的相关规章制度、证明侵害事实的证据材料等。

所有提交的申请文件和证据材料应保证对方和裁审部门均有一份。

3.举证责任的分配

司法维权涉及到女职工应承担的举证责任问题。民事诉讼的基本证据规则是,第一谁主张谁举证;第二个适用优势证据规则,就是双方都可以向法庭举证,看谁的证据更占优势。如果涉及到劳动争议案件,部分诉求则还适用举证责任的倒置。

(1)举证责任的倒置

鉴于劳动争议案件的特点,大量与争议事项有关的证据都由用人单位掌握,劳动者无法提供。因此,《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(一)》第十三条规定:“因用人单位做出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议,用人单位负举证责任。”在2002年4月1日开始实施的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条中也做出了相同规定。《关于确立劳动关系有关事项的通知》中规定:“工资支付凭证、社保记录、招工招聘登记表、报名表、考勤记录由用人单位负举证责任”。对此,《劳动争议调解仲裁法》第六条规定:“发生劳动争议,当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的,用人单位应当提供;用人单位不提供的,应当承担不利后果。”第三十九条第二款规定:“劳动者无法提供由用人单位掌握管理的与仲裁请求有关的证据,仲裁庭可以要求用人单位在指定期限内提供。用人单位在指定期限内不提供的,应当承担不利后果”。

因此,涉及用人单位必须提供证据的事项,如果用人单位拒绝提供,仲裁机构或人民法院则可以推定劳动者的主张成立。

(2)一般规则

举证责任的分配遵循“谁主张、谁举证”的一般规则。即:提出权利主张的一方必须首先承担受到损害的初步举证责任,否则并不能直接启动被控侵权方的排除性证明责任。

比如:对于“劳动争议发生之日”的确定就存在三类情形:

一是在劳动关系存续期间产生的支付工资争议,用人单位能够证明已经书面通知劳动者拒付工资的,书面通知送达之日为劳动争议发生之日。用人单位不能证明的,劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日;

二是因解除或者终止劳动关系产生的争议,用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的,劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日;

三是因劳动关系解除或者终止后产生的支付工资、经济补偿金、福利待遇等争议,劳动者能够证明用人单位承诺支付的时间为解除或者终止劳动关系后的具体日期的,用人单位承诺支付之日为劳动争议发生之日。劳动者不能证明的,解除或者终止劳动关系之日为劳动争议发生之日。

显然,根据上述三种情形,女职工根据其主张的权利内容的不同,要承担相应的举证责任,而并非一律由用人单位承担举证责任。同样的,对于女职工提出的权利受侵害的诉求,也需要提供基本证据,承担初步举证的责任。

Ø  行政维权指引

女职工受到侵权后,可以向相关行政管理机关书面投诉、举报。投诉、举报的内容应详实、客观,将事件的发生时间、涉及人员和单位名称、事件的起因、过程、结果有序说明。相关行政管理机关接到投诉、举报后,除可以当场作出的行政处罚外,经过全面、客观、公正地调查,收集有关证据,符合立案标准的,应当及时立案。在调查过程中,女职工需要配合且协助调查,如有证据的,应主动提供相关证据,并且保持一定的克制和耐心。

相关行政管理机关在查明事实的基础上,经核实确认存在违法事实的,相关行政管理机关应当及时依法作出行政处罚决定,并书面回复投诉人、举报人。

有下列行为之一的,女职工可以向相关行政管理机关书面投诉、举报:

1.区级以上区人力资源社会保障局:

用人单位违反《女职工劳动保护特别规定》第六条第二款、第七条、第九条第一款规定的,由县级以上人民政府人力资源社会保障行政部门责令限期改正,按照受侵害女职工每人1000元以上5000元以下的标准计算,处以罚款。(《女职工劳动保护特别规定》第十三条)

2.区级以上人民政府安全生产监督管理部门:

用人单位违反《女职工劳动保护特别规定》附录第一条、第二条规定的,由县级以上人民政府安全生产监督管理部门责令限期改正,按照受侵害女职工每人1000元以上5000元以下的标准计算,处以罚款。(《女职工劳动保护特别规定》第十三条)

3.区级以上人民政府安全生产监督管理部门:

用人单位违反本规定附录第三条、第四条规定的,由县级以上人民政府安全生产监督管理部门责令限期治理,处5万元以上30万元以下的罚款;情节严重的,责令停止有关作业,或者提请有关人民政府按照国务院规定的权限责令关闭。(《女职工劳动保护特别规定》第十三条)

4.区级以上劳动保障行政部门

《劳动保障监察条例》第二十三条规定用人单位有下列行为之一的,由劳动保障行政部门责令改正,按照受侵害的劳动者每人1000元以上5000元以下的标准计算,处以罚款:

(一)安排女职工从事矿山井下劳动、国家规定的第四级体力劳动强度的劳动或者其他禁忌从事的劳动的;

(二)安排女职工在经期从事高处、低温、冷水作业或者国家规定的第三级体力劳动强度的劳动的;

(三)安排女职工在怀孕期间从事国家规定的第三级体力劳动强度的劳动或者孕期禁忌从事的劳动的;

(四)安排怀孕7个月以上的女职工夜班劳动或者延长其工作时间的;

(五)女职工生育享受产假少于90天的;

(六)安排女职工在哺乳未满1周岁的婴儿期间从事国家规定的第三级体力劳动强度的劳动或者哺乳期禁忌从事的其他劳动,以及延长其工作时间或者安排其夜班劳动的。

Ø  刑事维权指引

《女职工劳动保护特别规定》第十五条规定用人单位违反本规定,侵害女职工合法权益,造成女职工损害的,依法给予赔偿;用人单位及其直接负责的主管人员和其他直接责任人员构成犯罪的,依法追究刑事责任。

受害人对于涉刑案件,应第一时间前往最近的派出所报案,无需考虑是否携带身份证件、是否应该先进行个人清洁和整理等,如有家人或朋友陪同更为稳妥。

在侦查过程中,公安机关会提出进行现场还原的测试要求等。受害人要尽力克服自身的心理障碍,配合工作,这样才能在审判阶段公诉机关举证充分,最终将犯罪嫌疑人绳之以法。

Ø  向公益机构求助指引

《妇女权益保障法》第六条规定:“中华全国妇女联合会和地方各级妇女联合会依照法律和中华全国妇女联合会章程,代表和维护各族各界妇女的利益,做好维护妇女权益、促进男女平等和妇女全面发展的工作。工会、共产主义青年团、残疾人联合会等群团组织应当在各自的工作范围内,做好维护妇女权益的工作。”

女职工可以通过微信搜索或者网络搜索各类公益机构包括:区(市)总工会、区(市)妇联、团区委,区妇女法律援助中心以及所在街道妇女维权站等的电话号码和地址,以电话或电子邮件、邮件、预约面谈等形式,阐明事件的起因、经过和结果,以及个人的诉求、联系方式,缺一不可。

上海总工会职工服务热线

“12351”是上海总工会职工服务热线,倾听职工诉求、解答职工咨询、对接上海市总工会相关部门,及时帮助职工解困,和心理疏导。

上海妇女维权热线

“12338”为全国联网的妇女维权热线,由资深的律师、法官和法学教育工作者接听维权咨询电话,为权益受害的妇女提供法律咨询和帮助。

服务时间:周一至周五 9:00-11:30 13:30-17:00

女律师咨询服务

由上海市女律师联谊会成员义务为广大妇女提供法律咨询服务,解答法律问题,指导诉讼文书的制作等。

咨询地址:上海市天平路245号3号楼底楼(近徐家汇)邮编:200030

联系电话:64330001*6111

接待时间:每星期一、二、四、五 9:00-11:30 13:30-16:00

上海市妇联信访接待室

代表和维护妇女权益,促进男女平等是妇联的基本职能。为了了解妇女的意见和要求,维护妇女权益,为合法权益受侵害的妇女提供帮助,市妇联特设上海市妇联信访接待室。

地址:上海市天平路245号3号楼底楼(近徐家汇)邮编:200030

联系电话:64330001*6111

接待时间:每周三 9:00-11:30 13:30-16:00

上海市妇女法律援助中心

上海市妇女法律援助中心暨上海市法律援助中心妇女分中心由上海市妇联主办,是为合法权益受到侵害而因经济困难确无能力或无完全能力支付法律服务费用的妇女、特殊案件的妇女提供法律援助的专门机构。援助的形式有法律咨询、代拟诉讼文书、接受民事、行政诉讼和刑事自诉代理及非诉讼法律事务代理。

地址:上海市天平路245号3号楼底楼(近徐家汇)邮编:200030

联系电话:64330001*6111

接待时间:星期一、二、四、五 9:00-11:30 13:30-16:00

上海市妇联维权信箱

flwq@shanghai.gov.cn

 

附则-法律指引

本指引由上海市律师协会劳动与社会保障专业委员会起草,并非强制性或规范性规定,仅供律师在实际业务中参考。

根据女职工劳动就业案件常见争议焦点,女职工劳动就业案件主要适用和参照的法律、行政法规、司法解释、部门规章、规章和规范性文件如下:

一、法律

1.《民法典》

2.《劳动法》

3.《劳动合同法》

4.《就业促进法》

5.《妇女权益保障法》

6.《劳动争议调解仲裁法》

二、行政法规

1.《女职工劳动保护特别规定》

2.《劳动保障监察条例》

3.《全国年节及纪念日放假办法》

三、司法解释

1.《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》

2.《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》   

四、部门规章

1.《女职工保健工作规定》

2.《关于确立劳动关系有关事项的通知》

3.《消除工作场所性骚扰制度(参考文本)》

4.《防治职场性骚扰指导手册》

5.《促进工作扬所性别平等指导手册》

五、地方政府规章和规范性文件

1.《上海市女职工劳动保护办法》

2.《上海市计划生育奖励与补助若干规定》

3.《上海市妇女权益保障条例》

4.《关于本市医疗机构依法开具产前假和哺乳假有关疾病证明的通知》

5.《上海市医疗保障局、上海市财政局、上海市卫生健康委员会、上海市人力资源和社会保障局关于进一步做好生育保险有关工作的通知》

6.《深圳市防治性骚扰行为指南》

 

  笔:(按章节编写顺序排列)

第一编总则和附则

宋玲娣    上海律协劳动与社会保障专业委员会

上海嘉富诚律师事务所

第二编第一章

温陈静    上海律协劳动与社会保障专业委员会

上海远业律师事务所

第二编第二章

     上海律协劳动与社会保障专业委员会

上海中岛律师事务所

第二编第三章

马鑫丽    上海律协劳动与社会保障专业委员会

上海江三角律师事务所

李居鹏    上海律协劳动与社会保障专业委员会

北京市隆安律师事务所上海分所

第二编第四章

李淑芹    上海律协劳动与社会保障专业委员会

上海融孚律师事务所

陈英杰    上海律协劳动与社会保障专业委员会

上海华夏汇鸿律师事务所

庞春云    上海律协劳动与社会保障专业委员会

北京金诚同达(上海)律师事务所

第三编

蔡蕴华    上海律协劳动与社会保障专业委员会

上海市汇业律师事务所

 

 稿:

杨傲霜    上海律协劳动与社会保障专业委员会

北京大成(上海)律师事务所

 

 筹:

李华平    上海律协劳动与社会保障专业委员会

上海七方律师事务所

 

 划:

陆敬波    上海律协劳动与社会保障专业委员会

上海江三角律师事务所



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