前言

2011上海域名论坛是第一次由法律界、司法界和学术界就域名及其相关法律问题一起面对面进行探讨、寻找共识。同时，域名业界与法律界、学术界以及媒体进行了务实的对话。2011上海域名论坛的召开有助我国域名的健康有序发展。本文是笔者根据域名论坛的专家学者之发言，结合自身的理解整理而成。

一、域名的本质

       域名到底是什么，这是一个各方学者争论了10余年而未能达成一致认识的问题。我们对域名的法律定位，会直接影响到我们理解和适用域名争议解决机制。2011上海域名论坛召开可以说澄清了域名的本质。与会专家学者一致否认了“域名权”的存在。否定的理由是权利法定，目前来说，在知识产权法体系中找不到“域名权”的法律依据。而根据陶鑫良教授的解释，所谓的域名纠纷是传统的商业标识权利，包括商标权、商号权、知名商品特有名称包装权、企业名称权、地理标识权等在网络环境中的反映，并不是“域名权”的纠纷。

与会专家学者否定了“域名权”的存在，并不意味着域名在任何情况下都不受法律保护。商业标志获得各国法律保护的来源无非两种途径，其一是商业标志履行法定注册或者登记程序后获得法律保护，例如注册商标及其注册商标权。其二是商业标志经直接或者间接使用或者宣传产生了商誉而依法得到法律保护，例如知名的未注册商标、商号、域名等，法律保护的其实就是凝聚在这类商业标志上的商誉。我国目前的法律虽然没有认可域名经注册或登记即可获得法律保护，但是如果具有独特性、独创性的域名经过使用或者宣传产生了知名度和美誉度，是可以把它作为一种民事权益来保护的。也即是通过使用获得法律保护的合法权益。

总而言之，域名本质上其实就是一个寻址工具，但是这并不影响域名在满足一定条件的基础上上升为我们法律所保护的权利。

二、域名争议解决机制的法律属性

关于域名争议解决机制的法律属性，与会专家学者的一致观点是域名争议解决机制既不是法院诉讼也不是仲裁，而是一种特定的调解。

与会专家学者不认为域名争议解决机制属于法院诉讼或者仲裁的理由主要有两点。首先，域名争议解决机构从性质上将既不是仲裁机关也不是司法机关，它实际上是民间组织。其次，尽管域名争议解决机构以裁决形式作出决定，但其法律性质跟一般意义上的仲裁裁决和法院判决不同。根据CNDRP的规定，如果域名裁决后一定期限内当事人未就同一争议域名的归属诉诸于司法程序，则域名注册商应依裁决转移或撤销争议域名。若被投诉人自裁决公布之日起10日内提供有效证据证明有管辖权的司法机关或者仲裁机构已经受理相关争议的，争议解决机构的裁决则要暂停执行，等待法院的判决结果。如果法院最终判决结果与域名争议解决机构所做出的裁决不一致，域名注册商应当以法院判决为准。这样说来，域名争议解决机构的裁决必须服从于人民法院或者仲裁机构发生法律效力的裁判，其法律效力等级是比较低的。从这两点上看，域名争议解决机制既不是诉讼也不是仲裁。

与会专家学者认为域名争议解决机制是一种特定的调解，是基于域名争议解决机制与传统的调解有很大的相似之处，但又有自身鲜明的特征。域名争议解决机制实质上也是争议双方通过域名争议解决机构指定专家作为第三者，以《中国互联网域名争议解决办法》及《中国互联网络信息中心域名争议解决办法程序规则》作为依据，进行居中裁决，在这点上，域名争议解决机制与调解存在很大的相似性。但是与传统之调解不同的是，域名争议解决机制并不需要争议双方最终自愿达成协议，其裁决结果的执行是强制性的，并不依赖于当事人的自我约束。

实际上，域名争议解决机制是一种域名纠纷前的约定，在域名注册人与域名注册商达成协议的时候，域名与在先民事权益的冲突纠纷还没有产生，但是一旦纠纷产生了，域名注册人必须要按照注册协议约定，将该域名争议交由域名争议解决机构裁决。实际上，域名注册人与域名注册商之间的域名注册协议赋予了域名主管机构在一定条件下可以依照约定撤销域名注册人的域名或者转移域名注册人的域名的权力。

三、域名争议解决机制与域名司法程序之间的协调问题

按照域名争议解决办法的规定，只要在裁决期间或者裁决后，任何一方向法院提起诉讼，专家裁决都暂不生效。理论上被投诉人可以在域名争议解决专家做出裁决之前直接向有权法院提起诉讼。但是从目前的司法实践来看，在域名调解专家还没有做出裁决的情况下，被投诉人向法院提起诉讼的，法院将不予受理或者是裁定驳回起诉。法院这样做的理由有两点，一是目前的域名争议解决机构处理域名争议的效率是比较高的，大部分域名纠纷也都是在这个阶段解决了。如果允许被投诉人在投诉人已经启动域名争议解决程序但还没有裁定结论的情况下向法院提起诉讼，就等于是把运行良好的域名争议解决机制给架空了。二是原告起诉时，争议域名的注册人仍然是原告，在没有经过法定程序变更、撤销其注册人身份之前，原告仍然是域名持有人，在原告仍然掌控域名的情况下，原告起诉确认其名下的域名的权益是缺乏法律依据的。这是域名争议解决机制管辖与司法程序管辖之间的协调。

通常而言，域名争议解决专家做出裁定之后，对于投诉人、被投诉人而言还有一个司法救济程序。由于域名争议解决机制既不是诉讼也不是仲裁，司法救济程序并不是对专家裁决的司法审查。当事人一方可能提出如下三种诉讼请求：一、民事权属纠纷，即域名注册人主张其通过合法的注册和使用，已经产生了某种权益，他认为争议域名理当属于他；二、侵权纠纷，即权利人起诉被投诉人侵犯其商标权、商号权等；三、确认不侵权之诉，域名争议解决专家裁定转移域名，被投诉人不服裁决，到法院请求确认不侵权。这里有一个问题，若是法院做出不侵权的判决，而域名争议解决专家裁决又应该构成转移，那该如何协调？域名专家学者的观点是域名争议解决专家裁决应当服从法院判决。

       四、域名争议解决与确认不侵权之诉

确认不侵权诉讼在2008年最高院的《民事案由规定》当中有着明确规定，它是指行为人在接到知识产权权利人发出侵权警告之后，为了使自己与不特定人之间的权利义务关系处于明确状态，而向法院请求确定行为人的行为不构成侵权的一类民事诉讼。根据目前的司法实践和这类案件的特点，一般认为确认不侵权诉讼需要具备这样三个方面的条件：第一、当事人受到了知识产权权利人指控其侵权的警告，而他不认为自己的行为构成侵权；第二、知识产权权利人未向有权处理该纠纷的人民法院或者行政管理部门投诉；换句话说，就是权利人没有向有权部门提起争议的解决；第三、由于权利人未向有权部门投诉，可能会对被警告人的权益造成损害，这种损害可能会使得他的权利处于不稳定状态，或者受到某种威胁。

在域名争议解决中，当投诉人向域名争议解决机构提起投诉时，对于被投诉人而言，他就受到了知识产权权利人的侵权警告。投诉人向域名争议解决机构申请裁决，由于该裁决并没有产生仲裁法、诉讼法的法律效力，所以当被投诉人不服该域名裁决时，可以认为权利人未向有权部门投诉，也即符合了确认不侵权之诉的第二个要件。如果被投诉人不服域名裁决，认为自己注册或者使用域名的行为并没有侵犯知识产权权利人的合法权益，可以向有权法院提起域名确认不侵权之诉。

根据最高法院关于审理域名侵权案的相关解释和规定，对于域名侵权的案件要看它侵犯了哪一类的法律关系，然后再根据行为的特征去适用商标法或者反不正当竞争法。那么，原告注册和使用争议域名究竟是属于商标侵权还是属于不正当竞争的行为呢？对于这个问题与会专家存有不一致的观点，陈惠珍法官认为原告注册和使用争议域名的行为不属于侵权商标权的行为，原告的行为不属于商标法上列明的九种商标侵权行为类别。它本质上是违背商业道德，违反诚信原则来注册了一个跟别人的字号、驰名商标翻译相同的，和商标相同的域名近似的域名，没有合理理由，构成不正当竞争。

商建刚律师对此持有不同的观点，他认为，不正当竞争行为的认定,通常以存在经营相同或者类似商品的经营者之间的竞争关系为前提，在绝大多数情况下，原告（域名注册人）与被告（也即知识产权权利人）之间从事的业务不同、经营范围不同，并没有形成竞争关系。况且，根据《反不正当竞争法》第二条第二款之规定：本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。这里面“违反本法规定”应当解释为仅指违反《反不正当竞争法》第二章的规定。如此说来，原告注册争议域名的行为并不属于《反不正当竞争法》规定的行为，认定构成不正当竞争是不合理的。

五、在先权益的范围问题

UDRP规定投诉人仅仅可以商品商标或服务商标作为在先权益提起投诉。与UDRP规则不同的是，我们CNDRP规则中，投诉人享有在先民事权益的名称或者标志的范围非常广泛，包括但不限于商标、商号、姓名、名称、域名。UDRP规定投诉人仅仅可以商品商标或服务商标作为在先权益提起投诉。对于我国将域名争议解决中的在先民事权利由国际上通行的商标权扩大到包括姓名权、名称权在内范围的做法，与会的罗东川法官认为，我国可以借鉴和参考国际上的做法，但是也需要从我国的实际情况来考虑问题，仅仅用商标权不足以遏制或者阻止盛行的域名抢注行为，扩大投诉人的在先权益范围对于规范网络域名注册和使用的秩序还是有积极意义的。另外，罗东川法官还认为，对于民事权益的理解不应局限于法律法规中明确列举出来的类别，而应作一个开放的理解。

六、混淆性的认定标准问题

关于混淆性认定一直以来存在一种争论，即是采用一种纯文字的比较方式，还是采用一种综合因素的比较方式。所谓纯文字的比较方式是指仅仅考察争议域名与投诉人的商标、商号等在外观上、在发声上或意思显示上有混淆性相似的情况，仅把域名和相关商标进行比较，而不考虑其他任何情况。所谓的综合比较是指在认定争议域名与投诉人权利标识是否构成混淆性相似或者相同时，所有与投诉人商业标识相关的因素都应当被考虑进来，这些因素包括但不限于网站内容、商品被使用的领域、产品的类别、商品或服务的性质、它们的最终使用者、它们的使用方式及商品或服务之间是否存在竞争的情形、商标所注册的类别等。目前的域名争议裁决实践是基本支持采用纯文字的比较方式作为认定混淆性的标准的。

但是2011上海域名论坛中商建刚律师对此持有不同看法，他认为，如果采用纯文字的比较方式的话，混淆问题在域名争议解决机制中根本无需讨论，因为投诉人能够提起投诉肯定是认为争议域名与其在先商业标识相同或者是相似，无非是在权利人商业标识上做些小的改动。商建刚律师引用了最高法院判决的法国鳄鱼诉新加坡鳄鱼案，最高院这个案例对于混淆作了一个全新的界定，即混淆性相似。他认为，所谓的混淆性相似是指造成混淆了才认定它相似，它实际上是根据造成混淆的实际效果来判断是否构成混淆；通常而言，我们是输入一个域名，进入该域名指向的网站，看看是不是我们需要的内容才决定要不要从事一项交易。在他看来，一个卖鞋子的网站怎么可能和一个银行网站造成混淆，真正会造成混淆的是那些所谓的钓鱼网站。

七、“恶意”要件的存废问题

陶鑫良教授在2011域名论坛上提出了废除现行《域名争议解决办法》中“恶意”要件的观点，主张现行域名争议解决的“相同或混淆性近似”、“无合法权益”、“具有恶意”的“三要件”并非必要；而“相同或混淆性近似”、“无合法权益”的“二要件”就足够满足域名争议解决的法律需求。理由主要是域名争议解决机制只是涉及争议域名的归属之争，毫不涉及其间可能发生的民事侵权赔偿责任（其间可能发生的民事侵权赔偿责任当事人可以依法另行提起诉讼或者仲裁等），而“具有恶意”是针对民事侵权行为之经济赔偿的衡量要件。既然域名争议解决机制不涉及赔偿问题，那么在仅仅解决争议域名之归属的域名争议解决程序中，考虑“相同或混淆性近似”和“无合法权益”这两个要件完全可以满足了，无需考虑“恶意”要件。

这一观点也得到了与会学者唐广良的赞同。他认为，“恶意”要求已经成为可有可无的“条件”，专家组的工作不是审查投诉人是否提供了能够证明“恶意”的证据，而是审理被投诉人是否提供了足以否定“恶意”的证据，或者足以证明“善意”的证据。实际上，只要投诉人有“在先权利”，而被投诉人又没有“权利或合法利益”，就应当支持投诉人的请求。实践中，仅仅因为被投诉的域名注册与使用“没有恶意”而驳回投诉人投诉的案件已越来越少。

但是罗东川法官对于上述观点持有不同看法。他认为，域名争议解决是一种类似于权利归属纠纷的审理，这跟民事侵权纠纷不同。在民事侵权纠纷中过错要件是必不可少的，但是在域名争议解决中是否需要删除“恶意”要件这还需要认真研究。与会的律师代表于国富、商建刚等对上述观点也表示出不同的意见，认为“恶意”要件还是有其存在的必要性。与会专家学者对这一问题并未达成一致意见。●