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律师有义务也有能力成为和谐社会的推动者——浅析律师致力非诉讼调解,以期减少诉讼案件发生率

    日期:2013-12-20     作者:王小咪(上海德载中怡律师事务所主任)

(本文由上海律协信访矛盾调解化解(ADR)业务研究委员会上传并推荐)

一、
律师从事非诉讼调解法律服务的社会背景
    近年来,世界各国政府和各类国际组织大力提倡“爱心、公益、人道、社会责任”,我国政府更是从政策、法律、道德等多层面、多角度促进构建和谐社会,并取得相当成效。然近几年来我国诉讼等各类纠纷呈上升态势,部分矛盾还有激化的趋势。究其原因,主要有如下几点:
1、近年我国经济高速发展,在经济发展过程中势必造成一些矛盾和利益不平衡;
2、公众法律意识基础较为薄弱,故对法律的了解往往有限、缺乏前期风险防范手段,对法律后果判断也会有重大偏差。
3、经过多年的普法教育,公众的法律意识正在提高之中,但有可造成其对私权利保护的理解扩大化;
4、互联网等传媒的广泛使用,使人们对法律问题或案件的资讯获得途径更简便,信息更公开和透明。
    为促进社会和谐,政府大力推行大调解格局,最高院还于2009年7月24日出台了《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》。最高院张军副院长于2009年8月15日在第八届中国律师论坛上所作的《律师在促进社会和谐中的作用》报告中,提出了律师从事非诉讼调解的设想和方案,并设身处地为律师的生存考虑,提出每年表彰为调解做出突出贡献律师的建议,以达到倡导律师从事非诉讼调解的目的,并为调解律师扩大业务来源。同时,张军副院长还提出了拟在上海、北京等大城市试行将律师事务所作为调解机构的设想,并建议在时机成熟时修改《律师法》。
二、    律师从事非诉讼调解,为促进社会和谐做出贡献的可行性和必要性
    笔者自1996年执业至今已有十余年,自执业之初笔者就践行非诉讼调解,取得较好的成效;后因自身的主观原因,笔者曾一度基本放弃。近两年来,笔者为实现律师社会责任与经济效益相结合的目的,致力于律师从事非诉讼调解的实践和研究,积累了一定心得。
    笔者认为,律师从事非诉讼调解是时代的需求,是社会的需要,是律师作为法律人应尽的义务。其主要理由如下:
1、我国律师业恢复30年来,经过多年的改革,虽然执业律师在收入上仍存在非常大的差异,但就平均水平而言,在整个社会的职业分类中,律师是一个收入中等、较受人尊重的职业群体;况且小部分律师通过自己的努力成为高收入、高社会地位的阶层,律师应该回报社会。
2、与企业家相比,律师具有得天独厚的运用专业知识回报社会的条件。毋庸置疑,律师从事非诉讼调解可以将大量纷争解决在萌芽状态,调停部分公民之间、法人之间和其他组织之间和其相互之间的矛盾,减少恶性社会纠纷、减少法院诉讼案件。
3、目前我国群众法律意识正处在有和无的中间阶段、对法律的理解处于明了和不明了的中间阶段,律师在从事非诉讼调解过程中可以积极普法,这也应是律师义不容辞的职责。
4、社会矛盾的激化不利于社会的稳定和发展,而社会的稳定和发展会促进律师业的发展,从行业发展的角度,律师也应积极推动非诉讼调解,促进社会矛盾和纷争的解决。
同时,律师从事非诉讼调解也是完全可行性的,其主要理由如下:
1、律师处在矛盾和纠纷处理的最前沿。按照我国目前平均的法律意识水平,大部分当事人提起诉讼或应诉前会先咨询律师或聘请律师,因此律师比法官更有机会将纠纷控制在萌芽状态。
2、律师从事非诉讼调解不仅不会影响律师的业务来源,还可以给律师带来更多的创收。有关这点,笔者会在下文中详述。
3、律师是具有法律知识的专业人士,较之基层司法调解组织和其他组织的人员,对纠纷激化会产生的法律后果和诉讼的结果会有更专业的判断,而对结果的判断往往是当事人考虑调解与否的主要因素。
4、律师不仅有较强的谈判能力和协调能力,还有较多自由控制的时间,便于采用各种易于让当事人接受的方式促成和解。       
    总之,根据笔者的实践经验,律师从事非诉讼调解是非常必要和完全可行的。
三、    律师从事非诉讼调解的定位
    律师从事非诉讼调解究竟以什么角色定位为佳,从笔者经验来看还是作为一方当事人的代理人为妥。其主要理由如下:
1、从当事人最初找律师的心理来看:通常当事人出现法律问题,都会找律师进行法律咨询或委托律师代理诉讼,而其找的律师往往是其认为有一定的信任度、希望担当其代理人的。
2、从当事人对其委托律师的心理来看:通常当事人会认为其委托的律师是最会维护其利益的,因此比较愿意接受其委托律师的意见。
3、律师作为一方代理人从事非诉讼调解,可以和当事人约定,如调解不成,可以继续接受其委托作为其诉讼代理人,使当事人对调解不成的顾虑打消。
4、律师作为一方的代理人,可以使律师在不影响其业务收入的前提下积极主动践行调解,从而促进律师从事非诉讼调解的方案得以切实可行的实施和推广。
    当然,律师作为一方代理人从事调解,需要注意以下事项:
1、加强对律师的执业道德和执业纪律的教育,保证作为一方代理人的律师在调解的过程中,不被对方当事人利诱,也不为对方当事人的恐吓所左右。
2、要对律师进行心理学、调解的技巧和方法进行培训,保证对方当事人愿意接受其主持的调解。根据笔者的经验,只要律师表明自己的调解行为是为了促进双方矛盾的解决、并非为了挑起诉讼,几乎100%的对方当事人愿意接受委托方律师担任调解人。
    综上,由于目前社会公众对律师公正性的认知度尚不高的情况下,建议暂不将律师事务所作为调解机构,因为作为调解机构势必需要双方当事人共同认知,在律师公信力尚未十分受到肯定的今天,即使将律师事务所确立为调解机构亦可能很少有人会去申请调解。但是,政府应鼓励和建议行业协会成立调解机构,请行业协会聘请有调解经验和能力的专业律师担任调解员。
四、    适合律师从事非诉讼调解的案件
    既然律师是作为一方当事人从事非诉讼调解,那么律师在接受委托时——主要是接受要求做原告的当事人的委托时就应考虑是否不直接提起诉讼而是进行非诉讼调解。笔者曾在大中型企业的董事长和总经理中进行过调查,几乎所有被调查者都表示如果能采用非讼途径解决纷争,没有人会愿意卷入诉讼。但即便如此,在律师接受委托时还是应该视具体情况决定是否建议其进行调解委托,根据笔者的经验,以下纠纷较适合进行非诉讼调解:
1、因证据不利于委托方或委托方的证据有瑕疵可能导致败诉的;
2、委托方虽有道义上的理由但根据现行法律其请求难以得到支持的;
3、虽然委托方证据充分但判决后难以或无法执行的;
4、涉及到某一方的商业机密一方或双方不愿将双方的争议公诸于众的;
5、涉及到连环案或群体性案件后果或影响较大的;
6、当事人或律师认为可以采用非诉讼调解方式解决的案件。
五、    律师从事非诉讼调解的作用     
    在律师业务中大力推行非诉讼调解无论对社会、对律师业和对律师自身都会产生良好的影响,主要表现在以下几个方面:
1、社会影响
(1)减少社会不安定因素,促进社会和谐。一来当事人尚未对簿公堂就解决争议,无疑对促进和谐功不可没;二来许多社会不安定的因素来自于小纠纷的审判或处理使部分当事人不能理解或接受,如果将其解决在萌芽状态,就会减少矛盾激化的可能性。
(2)减少对审判资源的滥用和人民法院受理缠讼案件的压力。由于非诉讼调解促进双方心平气和地解决纠纷,当事人不再会为争气而缠讼,也可以减少审判人员将精力浪费在无谓的争议上。
(3)降低司法腐败的可能性。由于大量存在败诉风险的案件通过非诉讼调解结案,可以减少当事人和个别律师为争取胜诉而采用“托人情走关系”的数量。
(4)缩短纠纷解决时间。由于律师掌握非诉讼调解过程的主动性,因此,通常一个案件是否能调解成功通常在3-6个月会见分晓,最晚也不会超过8个月。
(5)减少当事人的诉讼成本。通过非诉讼调解形式解决纠纷,当事人可以不必为此支付诉讼费。
(6)非诉讼调解协议的履行有保证。由于达成非诉讼调解的前提是双方当事人经过充分的协谈,因此债务人自愿履行的程度远高于法院的判决。笔者多年来办理的数十起非诉讼调解案件,至今无一起发生因一方不履行而另一方依调解协议提起诉讼的情况。
(7)即使非诉讼调解不成,也为日后诉讼时达成调解或一致意见打下基础。就笔者的经验,大部分非诉讼调解未果的案件进入诉讼程序后,由于双方前期调解的基础,往往很容易在法庭的主持下达成一致意见。
2、对律师业和律师自身的影响
(1)改变社会上普遍认为的律师唯利是图的观念。虽然这个观念的产生有许多复杂和综合的原因,但笔者相信,我国的绝大部分律师是有良知和正义感的,因此律师大量从事非诉讼调解可以迅速改变人们对律师的负面评价。
(2)除刑事案件外,不受案件和当事人性质的影响均可采用非诉讼调解方式解决。无论是自然人、法人还是其相互之间,也无论是离婚案件、房地产纠纷还是知识产权纠纷,只要当事人同意,都可以采用非诉讼调解方式解决。
(3)提高当事人对办案律师的认知度。当一个当事人知道对自己有诸多不利因素的案件在律师的调停下顺利解决,那当事人对办案律师的认知度一定是可想而知的。
(4)律师办案的周期短,收费高。由于目前当事人都会穷尽诉讼权利,故每个案件至二审终结进入执行程序是至少在一年以上,而非诉讼调解结案期则较短。同时由于非诉讼调解案件的特殊性,律师可以采用风险收费的方式,所以一旦调解成功,律师获得的办案收入无论从相对值还是绝对值上都可能高于代理诉讼案件。
(5)为律师和律师事务所带来新的业务。由于我国目前有专长从事非诉讼调解的律师较少,因此如果一名律师成功调解了双方的争议,他不仅会赢得委托方的高度认可,而且有可能在事后得到对方或第三方的委托,要求其代理非诉讼调解案。
(6)受经济形势冲击小,抗风险能力强。2008年底和2009年初受金融风暴的影响,大量非诉讼业务乃至诉讼业务都受到了冲击,但非诉讼调解业务并未受到任何影响,甚至可能有所增加。
六、    律师从事非诉讼调解的培训制度
    如律师从事非诉讼调解的服务方式得以广泛推广,建议司法行政管理部门和各级律师协会必须组织各地有非诉讼调解经验的律师乃至相关专家对拟担纲非诉讼调解业务的律师进行执业道德和执业纪律、心理学基础、调解和谈判技巧等全面培训,以确保律师从事非诉讼调解的质量。
七、    结语
    综上所述,律师从事非诉讼调解不仅有其必要性,也有可行性。当然以上只是笔者的管见,不当之处,敬请指正。



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