诉讼程序意义上的“犯罪”定义

    日期：2008-06-18     作者：上海法治报    阅读：2,022次

    陈卫东，中国人民大学法学院教授、博士生导师；中国法学会诉讼法学会副会长；西南政法大学、华东政法大学等院校兼职教授。主要从事刑事诉讼法学、律师制度的研究。参加了《律师法》、《刑事诉讼法》的立法起草与修正工作。承担了美国福特基金会、英中协会等一系列国际合作研究课题。出版《刑事诉讼法学》等专著及教材60多部，在《中国法学》、《法学研究》等学术刊物上发表论文200余篇。□核心导读

■我国传统意义上的犯罪观显然是针对有罪判决提出的，而忽略了审前程序中对 “犯罪”的认定要求，这不能不说是一种缺陷。

■虽然我国刑事诉讼法对公安机关移送审查起诉、检察机关提起公诉、法院依法作出有罪判决均提出了 “犯罪事实清楚、证据确实充分”的要求。但从现实来看，大量的补充侦查的存在，便说明了在有罪判决作出前，这一证明标准是很难达到的。

■完整的犯罪观应当从动态的程序意义上进行考察，它包括不同诉讼主体在不同诉讼阶段的认识要求，而且在这一过程中， “犯罪”的认定标准和证明条件是不相同的。

■不同诉讼主体包括公安、检察、法院等机关均可认定 “犯罪”，并不是指各主体均有确定被告人有罪的权力。

□编辑提示

直击现实病灶影像的学术处方

如果你没有足够的耐心，我知道，也许你就会忽视这篇看似坐而论道的学术发言。在如此专业的场合——“犯罪定义国际学术会议”上，发表如此专业的观点，的确很容易让本报的大多数普通读者，产生这样的感觉。

然而，作为这篇文稿的第一个读者，且最后决定刊发这篇文稿，原因并非仅仅在于发言者的鼎鼎大名。经过反复研读，作为编辑，我似乎能够从中揣摩出一个致力于推动中国司法改革进程的学者，对于从本原上推进中国司法活动程序正义的热望和努力。

本期演讲者陈卫东教授，为著名法学家，人称中国法学界 “三大卫”之一。近年来，他致力于中国的司法改革研究，提出了一系列的改革主张，为中国的司法改革作出了突出的贡献。

陈卫东教授在法学界以视野宽阔、见解犀利独特而著称。在此篇文稿中，他对 “犯罪”定义这一似乎早就无须争议的概念提出了自己全新的阐释，看似纯粹学术探讨，实则却是又一次对司法实践中几乎已经习以为常的痼疾沉疴的诊断和处方。

君不见，在日常的刑事司法活动中，大量补充侦查现象的存在；大量轻忽程序正义的司法活动被默许；普遍性的司法效率低下资源空耗。甚至，无视程序的正当和正义，或虚设或缺漏、视程序为傀儡，终致冤错案件的情形也一再发生。过去，我们通常会将上述状况归咎于相关诉讼主体的素质，然而，陈卫东教授的这次阐释，让我们发现，原来法源的僵硬和不合现实需要，可能更是程序为何常常无法正常推进、程序正义为何屡屡缺失的现实病灶所在。

鉴于此，我相信，这篇文稿给我们所拓展的，绝非仅仅只是对“犯罪”的认识视野。

一、我国对“犯罪”的研究大多为静态考察

在当代，各国立法和理论对于犯罪概念的表述多种多样。但大致归纳起来，可以分为形式概念、实质概念和混合概念三类。

形式概念把犯罪定义为违反刑事法律并且应当受到刑罚处罚的行为，这种方式是从犯罪的法律特征上给犯罪下定义；犯罪的实质概念，不强调犯罪的法律特征，而是试图揭示犯罪现象的本质所在，目的是说明犯罪行为之所以被刑法规定为犯罪的根据和理由；混合概念是将犯罪的实质概念和形式概念合二为一，既指出犯罪的本质特征，又指出犯罪的法律特征的概念。

我国采取的就是混合犯罪的概念，一般认为犯罪是指具有社会危害性、触犯刑法并应受到刑罚处罚的行为。加之我国 《刑事诉讼法》第12条规定 “未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”，而我国定罪的标准又是犯罪事实清楚、证据确实充分，因此在我国对犯罪概念的研究大都限制在刑事实体法领域，认为只有法院有权认定犯罪，大部分对 “犯罪”的研究是一种静态的实质意义上的考察。

二、我们该怎么理解和认识“犯罪”的概念

但是，刑事诉讼对犯罪的追究是不同主体在对犯罪事实认知基础上推动诉讼程序进行的结果，因而是一种动态的过程。也因此，各个诉讼主体在不同诉讼阶段都会有自己对 “犯罪”的认定，进而通过诉讼行为推动刑事程序的产生和发展。

由此看来，如果对 “犯罪”的认识仅仅停留在静态的实体法中，就无法满足实际诉讼程序的需要，也不符合人们追诉犯罪的认识规律。因此，我认为对 “犯罪”应以一种动态的视角在程序的意义上加以认识和理解才更符合现实需要。下面我进行具体的分析和阐述。

根据罪行法定、无罪推定的原则要求，理论界一般认为只有法院经过正当程序，在犯罪事实清楚、证据确实充分的基础上才能认定“犯罪”的成立与存在，其他任何机关和个人此前都无权认定嫌疑人有罪，也无权认定 “犯罪”。他们认为对犯罪的认定会导致对被告人财产、自由等重大权利的剥夺，必须经过严格的程序和在法定的标准下才可以实现。法院之外的任何主体如果对 “犯罪”加以认定必然导致权利的被侵犯和社会秩序的失衡。

但是，我认为这种犯罪观是不符合对犯罪的认知规律和实际需要的，至少是一种不全面的认识。

首先，这种对犯罪做静态实体法意义上考察的观点不符合认识规律。根据马克思主义认识论的观点，对一项事实的完整正确的认识是种动态过程，只有在占有大量丰富的材料的基础上，通过去粗取精、去伪存真，由表及里、由浅入深的考察方式才能完成。对犯罪的追诉和认定，作为一种事后的考察活动更是如此。通常在一项刑案发生时，人们能够发现的只有犯罪结果和一些零散的证据。根据这些材料侦查机关只能得出一种大致的犯罪发生的判断，这种判断必然是或然和不确定的。也正是因此，才需要侦查机关深入细致的调查和辩护人为了嫌疑人利益的辩护。如果我们将犯罪定义为有充分证据和事实基础上的严重侵犯社会秩序、触犯刑法和应受刑法处罚的行为，显然在法院最终确定有罪之前，没有一个主体可以得出如此肯定的结论和判断。如果坚持这种静态的实体犯罪概念，那么在有罪判决以前各主体的认识又是什么？如果没有对 “犯罪”的判断，各主体又怎么开展诉讼行为呢？因此从认识论的角度来看，犯罪应该是一个动态的程序意义上的范畴，这样对犯罪的认识才符合发现犯罪的实际需要和逻辑构成。

其次，对犯罪的追诉本就是一个动态的过程，是不同诉讼主体在各自对犯罪认知的基础上推动诉讼程序进行的结果。没有他们在程序中对 “犯罪”的认定，诉讼程序就无法进行，案件也就无法得出终局性的实体认定。公安机关只有在认定犯罪事实发生的基础上才能立案并进行相应的侦查活动；检察机关通过审查案卷材料和相关证据也要在认定构成犯罪的基础上作出提起公诉的决定；辩护人也会在自己对犯罪认识的基础上提出证明嫌疑人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，开展辩护活动；法院更要在认定犯罪事实清楚、证据确实充分的前提下才能作出有罪或无罪的判决。由此能够看出，正是不同诉讼主体在对犯罪相关认定的基础上，才有了刑事诉讼程序的产生和发展，那种认为只有法院可以认定犯罪的观点只能使得程序无法进行，也必将为实践所摒弃。

再次，通过法律规定可以看出，我国立法对犯罪的规定是一种动态的程序意义上的认定。例如：我国《刑事诉讼法》第60条规定 “对于有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止发生社会危险性，而有逮捕必要的，应即依法逮捕”。第61条规定 “公安机关对于现行犯、重大嫌疑分子具有下列紧急情形之一的，即可进行拘留：……”通过这两条我们可以看出，我国刑事诉讼法实际上已经赋予了公安、检察机关在采取拘留、逮捕等强制措施时一定意义上认定 “犯罪”的权力，而且此时的认定也不需要达到犯罪事实清楚、证据确实充分的要求，如果仅从静态实体法的犯罪定义来看这种 “犯罪”的认定显然是有问题的，但从程序法上来讲又是必要和符合现实的。再比如 《刑诉法》第77条规定 “被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。”所谓刑事诉讼过程中，是指刑事案件立案以后至第一审判决宣告之前，也就是说在侦查或审查起诉阶段侦查机关、检察机关即可接受附带民事诉讼的申请。而我们知道附带民事诉讼的前提条件就是被害人因为犯罪行为遭受了损失。在这里，公安、检察机关如果可以接受附带民事诉讼的申请，也就必须判断有 “犯罪”的存在。更为明显的例子是 《刑诉法》第142条第2款 “对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。”这种赋予检察机关的轻罪不起诉的权力，虽然有别于79年 《刑诉法》的定罪不起诉，而将嫌疑人视为无罪。但是从法条表述中不难看出，检察机关作出轻罪不起诉的前提必然是认定了 “犯罪”的存在。而这种意义上的犯罪认定显然与传统法院认定的 “犯罪”概念不同，可它确是必要和有效的。这样的法律规定在刑诉法中还有很多，显然这种赋予法院之外诉讼主体认定犯罪的程序性意义是明显的，而如果仅仅从静态角度来看这些规定就无法理解了。

最后，静态的实质犯罪不符合诉讼理念的要求。传统观点认为认定犯罪必须要达到犯罪事实清楚、证据确实充分的要求，也就是西方所谓的 “内心确信”或 “排除合理怀疑”。但是，根据上面的论述我们知道公安机关在立案时为了推动诉讼的运行，就要认定 “犯罪”的存在。在此时证明犯罪事实存在的证据材料只是很少的一部分，不可能达到确实充分的条件，因此这里的“犯罪”与传统犯罪观是不一致的。同样的侦查机关在对犯罪嫌疑人采取强制措施时也须认定一定程度的“犯罪”的存在，但此时刑事诉讼法同样不要求达到事实清楚，证据充分。虽然我国刑事诉讼法对公安机关移送审查起诉、检察机关提起公诉、法院依法作出有罪判决均提出了犯罪事实清楚、证据确实充分的要求。但从现实来看，大量的补充侦查的存在便说明了在有罪判决作出前，这一证明标准是很难达到的。从逻辑上来看，法院的有罪判决才是认定刑事责任意义上的 “犯罪”的最终依据。在此之前任何诉讼主体都无权认定这种证明标准的犯罪的存在。与此相应的一个问题是，在西方各国一般都对移送审查起诉、提起公诉和有罪判决规定了不同的证明程度要求，像我国这样整齐划一的标准并不多见。因为在他们看来，刑事诉讼是一个逐步认定犯罪的过程，法院才是最终决定嫌疑人有罪与否的裁判机关，在此之前没有必要要求公安、检察机关也达到定罪的证明标准，人为提高这一标准，不仅无法实现严格把关的目的，反而会因为过高的要求放纵对犯罪的追诉。由上面的论述可以得出，我国传统意义上的犯罪观显然是针对有罪判决提出的，而忽略了审前程序中对 “犯罪”的认定要求，这不能不说是一种缺陷。

三、构建动态程序意义上的“犯罪”定义

综上所述，我认为我国传统的犯罪观念主要是从静态实质意义上进行考察，这种定义方式无论从实践还是理论上都无法满足刑事诉讼的要求。完整的犯罪观应当从动态的程序意义上进行考察，它包括不同诉讼主体在不同诉讼阶段的认识要求，而且在这一过程中 “犯罪”的认定标准和证明条件是不相同的。只有在这种意义上来认识理解犯罪，才能真正认定犯罪的本质和符合现实的需要。

在这里需要说明的一点是，不同诉讼主体包括公安、检察、法院等机关均可认定 “犯罪”并不是指各主体均有确定被告人有罪的权力。定罪权是刑事审判权的核心，人民法院作为我国唯一的审判机关，代表国家统一行使刑事审判权，不经人民法院依法判决，在法律上不得确定任何人为罪犯并承担刑事责任。我在这里讨论的 “犯罪”定义，主要是从程序上来考察，在不同诉讼阶段对嫌疑人的 “犯罪”认定更多的是具有推动程序的作用，而不是对案件作出终局性的实体认定，也因此这种犯罪观并不与无罪推定原则相违背，因为后者的罪主要是从实质上来界定的。其实，从某种意义上说，我国传统对犯罪的定义作为一种静态实质意义上的考察方式，完全可以视为动态程序意义上犯罪定义的一个方面。因为前者作为法院认定的 “犯罪”，只不过是笔者讨论的程序犯罪定义中的不同主体在诉讼中认定犯罪的一个阶段而已。

对犯罪的认识是刑事法律中的一项重要内容，传统的犯罪观固然可以揭示犯罪本质和内涵，但相对于动态的刑事司法活动进程来说，这种观念就显得僵化和不符合现实需要。相对于以往实体法中对犯罪从形式和实质意义上定义的方式，程序中的犯罪定义更多的是侧重不同诉讼主体在不同诉讼阶段的犯罪认定活动，其实这也正是程序的本义和要求。因此，我认为我国刑事程序意义上的 “犯罪”可以定义为不同诉讼主体在诉讼过程中，根据事实和法律对犯罪嫌疑人、被告人是否应当承担刑事责任的一种认定活动。对犯罪概念从此种动态的程序意义上进行探讨，针对不同主体在不同阶段进行分析，显然更有利于对犯罪的全面与深入的理解，我也相信这种犯罪观必将拓展我们对犯罪的认识视野。 （本文略有删节，文中小标题为编者所加）