法人的分支机构是法人在某一区域设置的、完成法人部分职能的业务活动机构。分公司与分支行都是分支机构形式的一种。关于分支机构是否具备法人资格，此前学术界与实务界均存在较大争议，尤其是银行、保险等金融机构及国有大型企业普遍认为其所设立的分支机构是法人。在公司法等相关法律对此作出明确规定，尤其是《商业银行法》颁布后，分支机构的非法人资格明确了下来。该法第二十二条规定，“商业银行分支机构不具有法人资格，在总行授权范围内依法开展业务，其民事责任由总行承担”。然而，笔者认为，我国法律对于法人分支机构的诉讼主体地位及由此产生的相关法律问题却比较模糊，实践中存在截然不同的做法，相关问题有待进一步研究。

一、约定管辖中，是否可依据分公司住所地确定管辖？

根据我国《民事诉讼法》第四十九条第一款规定，“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。”而根据最高人民法院《关于适用民事诉讼法若干问题的意见》第四十条第五款的规定，该“其他组织”就包括领取营业执照的分支机构。据此，法人分支机构具有诉讼主体资格应无异议。进而产生的一个问题是，在合同中约定由分公司所在地法院管辖是否有效？

笔者认为，既然分公司具有诉讼主体资格，那么合同约定争议由分公司住所地法院管辖应为有效。理由如下：第一，分公司虽不具备法人主体资格，但其作为法人依法设立并领取营业执照的合法分支机构，在法律上必然具有相应的民事权利能力和民事行为能力，即在核准工商登记的经营范围内从事经营活动，有权作为合同一方当事人签署相关协议。第二，根据《民事诉讼法》第二十五条规定，合同当事人可选择原告或被告住所地人民法院管辖。而分公司可以作为诉讼当事人成为案件的原告或者被告，故此，符合民事诉讼法规定，约定管辖自然有效。第三，由于约定管辖具有唯一性，所以约定分公司住所地管辖排除了总公司住所地管辖的可能性。

二、总公司在分公司诉讼中是否可作为共同被告或共同原告？

关于这个问题，各地法院存在不同的做法，差异很大。以是否同意总公司作共同被告为例，在分公司作被告且合法存续的情况下，有的法院会同意总公司作共同被告，而有的法院则不会同意，还有一些法院会审查分公司是否具有清偿能力从而决定是否同意总公司作为共同被告。以上做法在学理上均有依据可循，大致可归纳为“肯定说”，“否定说”与“审查分公司偿债能力说”。

“肯定说”认为，首先，公司法规定，法人分支机构不是法人，不具有承担民事责任的能力，最终债务还是由总公司承担；其次，《民诉意见》赋予分公司诉讼主体资格并不必然排斥总公司作为共同诉讼主体，而且《担保法司法解释》第一百二十四条即明确规定了在担保合同纠纷中总公司可作为共同被告；最后，原告有权处分其诉讼权利，选择有能力清偿债务的总公司作为共同被告。

“否定说”认为，根据民事诉讼法共同诉讼的规定，纯粹属于诉讼主体合并的共同诉讼是必要的共同诉讼，而必要的共同诉讼的共同诉讼人是享有连带债权和承担连带债务责任的民事主体。《公司法》、《商业银行法》等法律规定总公司承担的责任并非连带责任，而是自己责任。所以，总公司与分公司不能作为共同诉讼主体。

“审查分公司偿债能力说”认为，如分公司偿付能力较差或没有偿付能力，为保护债权人利益，总公司为共同被告。

分析上述观点，笔者以为“否定说”法律依据更为充足且更具现实操作性，而另外两种观点皆存在问题，以下试析之:

（一）“审查分公司偿债能力说”没有法律依据，也不具现实可操作性。首先，根据我国民事诉讼法规定，立案审查并不审查被告偿债能力；其次，进入案件实体审理阶段，分公司作为被告的偿债能力并不在法院审理范围之内；最后，分公司债务由总公司承担已由公司法等法律明确规定，债权人利益并不因未追加总公司做被告而受有损害。故此，“审查分公司偿债能力说”无论在法律程序性还是法律实体上都是站不住脚的。

        （二）“肯定说”与共同诉讼相矛盾，不合理加大当事人诉讼成本。正如“否定说”所指出的，总公司与分公司作为共同诉讼主体必然是连带责任，而根据现行法律规定，总公司对于分公司并非承担连带责任，而是自己责任。而且，分公司所涉诉讼均需以总公司作为共同原告或共同被告，总公司对于分公司之事事必躬亲，无形中将公司法对于分公司设置的便捷性涤除。关于《担保法司法解释》中对于在担保合同纠纷中追加总公司的规定，笔者认为，该法的规定是对于追加总公司的特别规定，恰恰印证了如无法律特别规定，不应追加总公司作为当事人。另外，结合《担保法司法解释》第十七条，对于分公司提供的保证，法律要求总公司书面授权，否则保证合同无效。据此，对于该法第一百二十四条的规定，可理解为追加总公司作为共同被告是为了查明保证所涉及的有无书面授权以及授权范围。

综上所述，笔者认为，在法律逻辑上，不将总公司作为共同诉讼主体纳入单纯的分公司所涉诉讼更为符合现行法律，在实践中，分公司作为单一诉讼主体参加诉讼也更有利于发挥公司法对于设置分公司便于公司经营的初衷，而且这样做也不会损害债权人的利益。

三、总公司承担责任的形式

与分公司诉讼法律地位紧密关联的一个问题就是总公司对于分公司承担的是何种民事责任。认清这个问题不但有利于确立分公司的诉讼地位，而且有利于我们对于总分公司法律关系的理顺。

        实践中，法院对于总公司如何承担分公司责任的判决大体上有四种做法，一是判决分公司承担民事责任，二是判决总公司对于分公司承担连带责任，三是判决总公司对于分公司承担补充责任，四是径自判决总公司承担民事责任。

首先，根据我国公司法、商业银行法等法律规定，总公司对于分公司在授权范围内开展的业务承担的是自己责任。其次，无论是连带责任，还是补充责任，都须由法律明确规定，显然，并无法律规定总公司对于分公司承担连带或补充责任。最后，判决分公司承担责任在实质上就是总公司承担责任。

根据我国《民诉意见》第二百七十二条，分公司有偿付不能或偿付困难的情况，人民法院可在执行程序中直接裁定执行总公司财产。同时，笔者注意到最高人民法院与中国人民银行联合出台的《关于依法规范人民法院执行和金融机构协助执行的通知》对于法人分支机构的执行问题具有较大的借鉴意义。其中，该法第八条规定，“金融机构的分支机构作为被执行人的，执行法院应当向其发出限期履行通知书，期限为十五日；逾期未自动履行的，依法予以强制执行；对被执行人未能提供可供执行财产的，应当依法裁定逐级变更其上级机构为被执行人，直至其总行、总公司。每次变更前，均应当给予被变更主体十五日的自动履行期限；逾期未自动履行的，依法予以强制执行。”该规定在充分考虑维护经济秩序与保护债权人利益后，作出了权衡。既能在法院执行过程中防止一哄而上地赶到北京、上海等“总部集中地”查封、执行总公司财产，维护基本的经济秩序，又能防止将执行工作局限于分公司而导致债权人利益长期得不到维护的情况发生。对于该规定，同样可适用于其他法人分支机构的执行。

故此，对于分公司所涉诉讼，仅判决分公司承担责任并无任何不妥，在这种情况下，法院执行中可裁定直接执行总公司财产，对于债权人利益亦无损害。

四、结论

        公司法规定法人可以设置分支机构的初衷就是为了扩大法人经营的地域范围，从这个角度上讲，公司法选择了效率优先。另一方面，公司法规定法人对其分支机构的经营行为承担责任，公司法同时选择了交易安全。在此基础上，民事诉讼法赋予了法人分支机构诉讼主体地位。综合本文论述，笔者认为，分公司不仅享有诉讼主体地位，而且还应享有单独诉讼的主体地位，判决分公司承担责任也不会损害债权人利益，可通过法院执行程序直接执行总公司财产。这对于促进法人以及其分支机构发展，维护交易安全，都是具有积极意义的。●