内容提要：新型冠状病毒疫情是人类第一次冠状病毒大流行，席卷全球事态严重。新冠肺炎病毒疫情属于不可抗力抑或情势变更，受损方应如何采用法律的救济途径？不可抗力抑与情势变更作为两种不同的救济制度，本文对民法典颁布之前的立法冲突与矛盾进行了分析，阐述了民法典语境下不可抗力与情势变更规则之重构，探究了新规下新冠疫情构成不可抗力或情势变更之法律适用。

       关键词：不可抗力 情势变更 冲突 重构

       一、问题的缘起与思考

       人类的生存与发展一直与病毒作斗争， 冠状病毒是一个大型病毒家族，已知可引起感冒以及中东呼吸综合征（MERS）和严重急性呼吸综合征（SARS）等较严重疾病，新型冠状病毒（nCoV）是以前从未在人体中发现的冠状病毒新毒株   。2020年新型冠状病毒疫情是人类第一次冠状病毒大流行，席卷全球事态严重，世界卫生组织指出，新冠肺炎病毒将与我们长期共存。

       为防止中国疫情蔓延，中央与各地政府采取了阶段性停工停产、居家隔离等管控应对的政策与措施。新冠疫情的爆发对2020上半年中国经济产生了很大影响，甚至经济发生了停摆，企业生产经营停顿、交易受阻无法进行，新冠肺炎病毒疫情构成不可抗力抑或情势变更还是两者兼有？不可抗力与情势变更作为 “合同必须履行”原则的例外，属于两种明文规定的救济制度，但又边缘模糊，在司法实务中经常会遇到法律适用的困惑，疫情中受损方应如何采用法律的救济途径？引发了问题的缘起与思考。为修正立法缺陷与不足，民法典对不可抗力与情势变更规则进行了再设计与完善。

       二、不可抗力与情势变更涵义与范围比较

       （一）不可抗力

       不可抗力的涵义，是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。不可抗力事由并非合同当事人所能控制，不是当事人一方的故意或过失行为所造成。

       按照通说，典型的不可抗力主要有以下两类：1、自然灾害。自然灾害是我国立法和学术界认同的最典型的不可抗力现象，具体包括地震、海啸、台风、洪水、泥石流等。2、社会异常事件。如战争、武斗冲突、罢工、劳动力缺乏、骚乱、暴动等。 [i]关于不可抗力的种类与范围，法律一直未进行列举与说明。我国常见建设工程施工合同文本对不可抗力的定义采取了概括罗列的规定：关于不可抗力的规定，《建设工程施工合同（示范文本）》（GF—2017—0201）17.1规定：“不可抗力的确认，不可抗力是指合同当事人在签订合同时不可预见，在合同履行过程中不可避免且不能克服的自然灾害和社会性突发事件，如地震、海啸、瘟疫、骚乱、戒严、暴动、战争和专用合同条款中约定的其他情形。”通过列举式规定，将瘟疫等明确列入不可抗力等范畴。 

       （二）情势变更

       所谓情势变更原则，是指合同依法有效成立后，全面履行前，因不可归责于当事人的原因，使合同赖以成立的基础或环境发生当事人预料不到的重大变化，若继续维持合同的原有效力则显失公平，受不利影响的一方当事人有权请求法院或仲裁机构变更或解除合同的法律制度。[i]  

       情势变更制度一直缺乏上位法的支撑，经济发展与实务需要促成了该制度的产生。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》首次以司法解释形式对情势变更制度进行了明确，第二十六条规定   ，合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。

       所谓情势，通常是指作为合同基础的客观事实，这些基础一般包括在合同缔结之际存在的法秩序、经济秩序、货币的特定购买力、通常的交易条件等。[ii]  

       根据不可抗力与情势变更涵义与范围的比较，本次新型冠状病毒感染的肺炎，国家卫健委经国务院批准，将新型冠状病毒感染的肺炎纳入《中华人民共和国传染病防治法》规定的乙类传染病，并采取甲类传染病的预防、控制措施。因此冠状病毒疫情已被国家认定为传染病范畴。由于新型冠状病毒疫情爆发具有不可预见、不可避免和不能克服的因素与属性，符合不可抗力的基本要素，构成不可抗力的自然灾害类的客观情形。

       政策层面亦认定新冠肺炎疫情属于不可抗力，2020年11月2日税务总局发布《关于因新冠肺炎疫情不可抗力出口退运货物税收规定的公告》，经国务院批准，关于因新冠肺炎疫情不可抗力出口退运货物的相关税收规定，对自2020年1月1日起至2020年12月31日申报出口，因新冠肺炎疫情不可抗力原因，自出口之日起1年内原状复运进境的货物，不征收进口关税和进口环节增值税、消费税，出口时已征收出口关税的，退还出口关税。

       三、不可抗力与情势变更构成要件和效果比较

       1、不可抗力与情势变更构成要件

       不可抗力构成具备三个要素：1、不可预见性；2、不可避免性；3、不可克服性。即不可预见的主观要件和不可避免、不可克服的客观要件。不可抗力属于客观情况，必须符合不能预见的主观要件，不能避免与不能克服的客观要件。

       情势变更构成要件包括：1、客观情势发生了变化；2、客观情况变化当事人无法预见；3、在合同履行过程中； 4、继续履行显失公平或不能实现合同目的。

  不可抗力与情势变更两者除了均具备无法预见的主观要件外，不可抗力客观情况又具有不能避免、不能克服的条件，比情势变更的条件要求更刚性。情势变更是客观情况发生了重大变化，丧失了继续履行合同的基础。

       2、不可抗力与情势变更法律效果

       在客观上，传统认为不可抗力和情势变更所导致的合同履行障碍存在程度差异。不可抗力已构成履行不能，而情势变更仍属于可能履行，但其履行极为困难并可以导致显失公平。然而，若考虑经济效益，承认经济上的履行不能，则情势变更也以履行不能为前提，以合同是否有被履行的可能为标准来判定对两种规则的适用并非正确的价值取向提
。[iii]  

       关于不可抗力的法律效果，《民法总则》第一百八十条第一款规定：“因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。”《合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的。”第一百一十七条第一款规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。”民法典则把不可抗力规定在总则编第八章民事责任与合同编第七章合同的权利义务终止，因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。因不可抗力只是不能实现合同目的，当事人可以解除合同。

       关于情势变更的法律效果，情势变更情形下合同仍能履行，但合同继续履行显失公平，民法典又赋予了当事人对合同条款的重新协商义务，合理期间未达成协商的，当事人可以请求法院或仲裁机构予以变更或解除。 

       四、不可抗力与情势变更之立法冲突与矛盾

       不可抗力与情势变更是合同障碍体系中两项不同的制度安排，两者态势是否有互相交织的时候？在民法典之前的法律框架下，两者一直属于非此即彼、互相排斥的关系。《最高院关于适用<合同法>若干问题的解释(二)》第二十六条中规定，情势变更是客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，从此表述中，情势变更是非不可抗力造成的变化，不可抗力与情势变更是互相排斥的。不可抗力与情势变更大部分时是独立的，但实务中无法预见的客观情况很复杂，有时候无法区分不可抗力还是情势变更，甚至两者是交织的叠加地带，最初属于不可抗力，在合同履行中又演变成情势变更，因此合同法司法解释二将不可抗力从情势变更原因中排除，无法涵盖所有客观情况。而且从不可抗力与情势变更的效果，有学者认为法律效果趋同，不可抗力并非绝对地解除合同，也具有通知义务减损义务，法院亦有裁量空间。

       由于新型冠状病毒疫情爆发具有不可预见、不可避免和不能克服属性，属于不可抗力事件。但本次疫情并非导致所有合同无法履行，司法实践中出现了大量因疫情持续蔓延存续导致合同继续履行显失公平的情形，导致法律适用不可抗力还是情势变更的困惑与混乱。

       五、民法典语境下不可抗力与情势变更之规则重构

       1、不可抗力与情势变更的相互衔接

       针对疫情导致不可抗力与情势变更之立法困惑与矛盾，民法典作出了积极回应，第五百三十三条   第一款规定：“合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。”民法典新规对于情势变更进行了重新定义，不再将不可抗力排除在情势变更发生的情势之外，将情势定义为在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，删除了合同法表述中的“非不可抗力造成”的前置条件，也就是扩大了情势的范围，不再将不可抗力排除在外，将不可抗力纳入了情势变更的情形之一。客观上不可抗力与情势变更在一定情形下产生兼容，相互依存，很难区分彼此。

       这是一次很有意义的漏洞填补，解决了不可抗力情形与情势变更情形相遇、转换时带来的法律问题。新冠状疫情属于不可抗力范畴，由于不可抗力造成了市场、经济等环境的变化，导致当事人之间的交易合同履行产生障碍，虽然不是无法履行，但继续履行显失公平，可以适用情势变更规则，法律赋予当事人享有变更或解除合同的权利   。

       2、情势变更规则确立了交涉协商规则。

       情势变更规则，这次民法典引入了双方协商机制。即合同在履行过程中发生了无法预见重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受影响的一方当事人可以通过与对方重新协商，重新调整合同的权利义务，以期达到公平。双方协商机制成为变更解除合同的前置条件，在合理期限内如果达不成协商的，当事人可以主张变更或解除合同，人民法院或者仲裁机构按照公平原则进行变更与解除。

       六、新规下新冠疫情构成不可抗力或情势变更之法律适用

       不可抗力事件与情势变更客观情况虽有交织，但不可抗力规则与情势变更规则是两个不同的法律制度与规则，不可抗力规定在民法典第一编总则编第八章民事责任中，第一百八十条规定：“因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。不可抗力是不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。”因此，不可抗力是相对于民事责任而设立的弥补制度，主要适用于特定情形下的义务免责。情势变更规则是规定在民法典第三编合同编   通则第四章合同的履行，因此情势变更规主要针对合同履行而设置，解决合同履行障碍法律问题。当然因不可抗力不能实现合同目的的，亦规定在合同编的合同权利义务终止章节，作为合同权利义务终止的情形之一。

       针对不可抗力与情势变更的规则设置及民法典对于两者关系的重新定义，新冠状病毒疫情整体构成不可抗力，但具体履行适用不可抗力还是情势变更规则，需根据实际情况进行分析适用。

       1、因新冠状疫情导致合同无法履行不能履行，应把握疫情与合同不能履行的因果关系和原因力大小。疫情或疫情防控对合同履行不能存在直接因果关系，则适用不可抗力规则。

       根据民法典第一百八十条之规定，因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。不可抗力是合同违约免责事由，但是纯粹金钱债务的合同一般不能适用不可抗力。由于合同不能履行包括全部不能履行与部分不能履行，根据不可抗力对不能履行民事义务产生的影响，部分或者全部免除责任。因不可抗力致使不能实现合同目的，可以解除合同。

       2、因新冠状疫情导致当事人合同履行的基础条件发生了重大变化，继续履行合同对签约一方显失公平的，适用情势变更规则。

       根据民法典第五百三十三条规定：合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商；在合理期限协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况，根据公平原则变更或者解除合同。如果因疫情导致合同目的不能实现的，当事人可以请求解除合同，并按照公平责任分担损失。

       对于疫情不可抗力发生，导致合同履行的商业基础发生了重大变化无法实现合同目的，根据民法典新规的精神，两个规则不产生矛盾，可以适用情势变更规定处理。

       3、不可抗力与情势变更的通知与证明义务

       当事人一方因新冠状疫情不可抗力不能履行合同或因情势变更发展导致合同履行受阻，受疫情影响一方应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失。通知与证明是合同履行的附随义务，如果未及时通知对方，对于扩大的损失应自己承担责任。

       4、在适用情势变更规则时应区别商业风险。情势变更规则明确规定了商业风险的情形不属于情势变更，商业风险是正常的商事交易合同中当事人应当预见的风险。最高人民法院在（2015）民二终字第88号民事判决华锐风电科技（集团）股份有限公司与肇源新龙顺德风力发电有限公司买卖合同纠纷一案裁判要旨指出，情势变更规则适用时应区别商业风险，情势变更制度的适用系以司法权力介入的方式改变当事人之间达成的合意，重新分配当事人在交易中应当获得的利益和承担的风险，以实现实体上的公平公正。商业风险则属于从事商业活动的固有风险，因契约严守为合同法的基本原则，故应慎重适用情势变更原制度，将其适用情形与正常的商业风险相区分，以维护市场正常交易秩序。[iv]是否属于所谓情势变更还是商业风险，需要参照合同约定，并从可预见性、规责性以及产生后果等方面进行分析。[v]         结语：民法典对于不可抗力与情势变更的法律规则进行了重新设计，填补了原来规则之不足与漏洞，在合同履行过程中遭遇突发事件时赋予了更完善与灵活的法律救济途径，这也是法律追寻的公平与意义。

注释：

[i]郭扬辉：参考《不可抗力的构成要件与判断标准》，中国法院网http://www.chinacourt.org。

[i]戴爱民：《情势变更原则浅析》，中国法院网，http://www.chinacourt.org。

[ii]韩世远：《履行障碍法的体系》，法律出版社2006年版，第44页。

[iii]万方：《我国情势变更要件及定位模式之反思》，载于《法学评论》2018年第6期。

[iv]最高院：（2015）民二终字第88号华锐风电科技（集团）股份有限公司与肇源新龙顺德风力发电有限公司买卖合同纠纷一案判决，威科先行法律信息库。

[v]最高院：（2016）最高法民终781号任维俊与张翔采矿权转让合同纠纷一案判决，威科先行法律信息库。

参考：

1.茆荣华主编：《民法典》适用与司法实务，法律出版社2020年出版。

2.沈德咏主编：《中华人民共和国民法总则》条文理解与适用，人民法院出版社2017年出版。