剧中手段≠司法实践 专业律师吐槽《离婚律师》

来源：解放日报第16版 ：新思法治     日期：2014-09-15     作者：沈轶伦    阅读：6,960次

    最近，《离婚律师》在各个电视台热播。紧张曲折的剧情让不少观众对律师的工作充满好奇，也让不少年轻人对这一职业充满憧憬。
    不过，剧中诸多对故事情节推动起着转折性作用的律师行为，在专业律师眼中却一点都不专业。日前，上海市律师协会与“上海法治声音”合办的沙龙“专业律师谈律政剧”上，数十位律师一起“吐槽”了这部当红律政剧中不严谨之处。
    事实上，不只是《离婚律师》存在这样的问题。近年来热播的许多涉及法律的律政剧中，都或多或少地存在不合法理的情节。这次活动上，几乎所有参加讨论的律师都认为，律政剧的热播对于传播法治和宣传律师是有益的，如果在法律上更加严谨就会更好。

访谈嘉宾

谭芳 华诚律师事务所律师
贾明军 上海沪家律师事务所首席律师
张寅 北京大成（上海）律师事务所
方洁 上海律协民委会委员
葛珊南 上海申汇律师事务所律师
吴卫义 上海律协民委会副主任

离婚会导致净身出户？

    剧情： 《离婚律师》 中，男主角池海东的妻子出轨，被池海东发现。罗鹂律师去池海东律师家，借着聊天之际灌醉池海东，池海东在醉酒时说是自己有外遇。罗鹂将对话录音。根据这份录音，为池夫人做代理的罗鹂在法庭上大获全胜，让池海东在离婚案件中净身出户。
    方洁：这与现实是不符合的。池海东完全可以当庭否认出轨且质疑证据的合法性，法庭也不会仅靠一份录音证据认定男主角出轨。即便法庭采信证据认定男主角出轨，也不可能判决男主角净身出户。因为财产中有池海东的婚前财产。特别是涉及房产还是男主角婚前财产。
    张寅：坊间流传的“在财产分割时候，过错方可以不分或者少分”的说法，都是对法律的误读。通常婚外情的证据，分为三大类：第一类是一般婚外情相关证据。包括一般的婚外性行为、婚外恋； 第二类是 《婚姻法》 说的“有配偶者与他人同居”的婚外情证据； 第三类最为严重，是涉及重婚罪的婚外情证据。我国现行法律认为，婚外情的过错，与离婚时候的夫妻共同财产的分割，并无必然的联系。根据我国现行婚姻法46条，如果一方有过错，无过错方只能请求损害赔偿。
    吴卫义：2010年新婚姻法实施以后，对过错方的处罚和对无过错方的保障并不与财产分配直接挂钩。在现实中，财产的分配很复杂，要考虑的情况很多，以房产为例，产权人有几个，出资情况如何，婚前还是婚后购买，都是要被考虑的因素。

律师可以自己取证调查？

    剧情：《离婚律师》中，主角代理一起离婚案件后，通过跟踪、安装摄像头等方式甚至翻垃圾桶取证等方式取得对方当事人出轨的证据，或者出现律师直接跑到对方当事人家里取证。现实中，律师真的可以使用这样的方式获得证据吗？
    葛珊南：律师并不是私家侦探，原则上是不可能采用跟踪、秘密拍摄等方式取证的。现实中，这些方式取得的东西并不能完全称为证据，在法庭上几乎没有证明力。确实有当事人看了电视剧向律师提出跟踪、监控等方式取证，但我必须告诉他们真正的律师不会这么做。
吴卫义：跟踪、私自安装摄像头乃至灌醉偷偷录音这些取证方式，大部分情况下是不合法的。不合法方式取得的证据在法庭上很可能因为来源不合法而不被法院采信，最终也没有证明力。现实中，我们必须借助法院的调查令、借助公安机关的力量进行调查。
    谭芳：家事律师不是调查者，现实中大部分的精力是放在梳理案情和调解上。真正的家事案件的律师，不是在于案子最终的输和赢，而是真正帮当事人解决他们的一个问题，最大限度地去解决对他们这个家庭所造成的伤害。对离婚案件来讲，律师并不想看到当事人当庭剑拔弩张，尤其是当事人有孩子时，我们更希望在孩子面前维护家庭的形象，律师更希望双方调解。有时父母双方因为感情问题对簿公堂，让孩子出庭作证，这对于孩子的伤害是巨大的。因此家事律师必须在调解之前做大量的准备工作，才有资格谈调解，尽最大可能维护当事人权益。
    贾明军：我曾经为一起离婚官司中的女方做代理，当我和当事人一起到家里去时，被当成女方的男朋友，结果被男方的七姑八婶团团围住，要求我交出电脑，我最后是自己摔碎了电脑才从他们家里走出来的。其实在现实中，离婚案件有些家属情绪极为激动，代理律师也很少直接接触对方当事人，更别提到对方当事人家里去了。

中国律师上庭不戴假发套

    剧情：在法庭上，代理律师双方常常走来走去，盘问证人，口若悬河，随意发问，在关键时刻拿出一份足以颠覆此前所有认知的证据，赢得官司的“逆转胜”。
    葛珊南：戴假发套、律师随意走动等，在英美法系国家确实存在，但在我国的法庭上并不存在。我国的法律体系属于大陆法系，与英美国家的法庭程序不同。我国的法庭审理案件有严格的既定程序。原被告、证人的座位在法庭上是固定的，律师不能随意移动和走动。发问、提交证据都要按照严格的程序和法庭的安排，不可能像电视剧那么夸张，当庭提供一份证据让对方措手不及，然后赢得官司，这种情况几乎不存在。

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关于离婚案件中的一些误区

误区一：分居两年以上，就可以离婚

    澄清：分居需要满足以下几条情况。首先必须是分居情况客观存在，其次是造成分居的原因必须是因为感情不和，其三是分居要在时间上有连续性。

误区二：孩子年龄还小，法院一定会把小孩判给母亲

    澄清：法院在判决孩子抚养权时候的总原则是：两岁以下孩子，原则上跟随母亲生活。法院判决孩子给谁抚养的综合原则是：究竟哪一方抚养孩子，更有利于孩子生活和成长。法院通常会考虑以下情形。比如：父母双方谁有更稳定的经济收入来源，可以为孩子提供更好的生活教育条件；第二，考虑过去生活中是谁在照料孩子，孩子和谁的感情更深；第三，考虑一方有没有节育可能，或者再育可能，有没有再婚的可能，考虑母亲的年龄；第四，一方有没有不良恶习，比如赌博酗酒吸毒。如果是10岁以上孩子，还会征求孩子个人意见。

误区三：即便对方不同意离婚，我只要坚持离婚，一旦诉讼到法院，很快就能够解决离婚问题

    澄清：现行婚姻法明确规定，只有符合婚姻法所规定的法定的夫妻感情确已经破裂情形，法院才会在调解无效后判决离婚。具体来说是我国婚姻法规定的以下情形：
1.重婚或有配偶者与他人同居的；
2.实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的；
3.有赌博、吸毒等恶习屡教不改的；
4.夫妻双方因为感情不和分居两年以上情形；
5.其他导致夫妻感情破裂的情形；
一方被宣告失踪，另一方提出离婚诉讼的，应准予离婚。
即使提出诉讼，通常一审期限按照简易程序需要三个月，二审按普通程序算期限是六个月，合起来一个离婚案件从头到尾少则4个月，多则9个月。

误区四：只要签署了离婚协议书，谁也别想反悔

    澄清：离婚协议书是在双方办理了离婚手续之后才生效。如果是已经签订好的离婚协议，在没有办理离婚手续之前，一方反悔的，就不发生效力。已经签署的离婚协议书，对于证明夫妻之间的感情破裂，现有财产状况，是可以作为证据来使用的。此外，如果签订离婚协议时候，一方存在欺诈或者胁迫行为，我国婚姻法允许当事人在离婚后一年内提出诉讼请求，要求人民法院撤销离婚，重新分割财产。

原文链接：http://newspaper.jfdaily.com/jfrb/html/2014-09/15/content_15814.htm