律师说法第二期“劳动合同中的不合理条款”如期开播

来源：市司法局、市律协     日期：2018-08-03         阅读：9,683次

录用通知能充当劳动合同吗？

2016年7月，刚刚大学毕业的小王来到一家房产公司当会计，一年不到，公司就以“违反员工保密义务”为由辞退了他。为了维护自己的合法权益，小王被辞退的第二天就向劳动争议仲裁委员会提出了仲裁的申请，要求公司支付他未签订劳动合同期间的双倍工资，却遇到了意向不到的难题。

“正式上班前，我收到了录用通知，可是后来公司始终没有和我签劳动合同。”小王坚持认为劳动合同和录用通知是两回事，可公司却认为，录用通知就代表小王已经是公司的员工，录用通知的内容就是劳动合同的内容，因此并不存在未签订劳动合同的情况。

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7月26日下午，O2O法宣直播平台栏目《律师说法》第二期如期开播，现场观众向主讲律师屈晓蓉提出了这样的问题。

对小王提出的问题，屈律师做出了详细的解释。

《劳动合同法》第十条规定，建立劳动关系应当订立书面劳动合同，第十七条规定，劳动合同中应当具备一系列必备条款。这些规定一方面明确了用人单位和劳动者签订书面劳动合同的必要性，另一方面也对劳动合同的内容做出了严格的要求。

当然，用人单位在确定录用某应聘者时，会发出录用通知，但此时的录用通知往往并未承载劳动合同应当具备的所有内容。从某种意义上说，此时的录用通知中也不一定适合列明所有的必备信息，因此，事后必然存在用人单位和劳动者另行签订书面劳动合同的问题。

虽然，如果录用通知的内容确实包含了劳动合同的所有必备条款，也可能将其视为劳动合同，但仍建议双方签订劳动合同。因为《劳动合同法》在应当签订劳动合同而未签订的用人单位身上加载了很重的法律责任，例如：支付双倍工资、视为签订无固定期限劳动合同等。

最后，实践中，不同的仲裁员和法官对于该问题尚存在不同观点和判例。故，对于劳动者而言，应强化维权意识，要求用人单位与己订立书面劳动合同；而对于用人单位而言，即使已发出了具体的录用通知，亦最好与劳动者重新签订书面劳动合同，以避免不必要的法律风险。”

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7月26日，O2O法宣直播最新专栏“律师说法”第二期顺利播出，来自上海江三角律师事务所的高级合伙人屈晓蓉以“劳动合同中常见的不合理条款”为主题，通过生动的案例，为线上线下的观众解疑答惑。

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我们当然也为大家整理了当天活动的精华笔记：

【笔记】

一.试用期的“陷阱”

焦点一：用人单位是否可以与劳动者仅签订试用期合同？

答：回答这个问题首先需要需要了解法律对于试用期约定的规定和限制。

1.根据劳动合同法规定，试用期限和合同期限应当是匹配的，如劳动合同期限满三个月不满一年，则试用期限不得超过一个月；如劳动合同期限满一年不满三年，则试用期限不得超过两个月；如劳动合同期限为三年以上，则使用期限不得超过六个月。

2.还有四种不得约定试用期的情形：（1）以完成一定工作任务为期限的劳动合同；（2）续订劳动合同；（3）劳动合同期限不满三个月；（4）非全日制用工。

3.《劳动合同法》第十九条规定，试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。

因此，在这个案例中，在用人单位与劳动者仅约定三个月试用期劳动合同的情况下，试用期约定无效，三个月视为劳动合同期。

焦点二：试用期工资数额是否可以随意约定？

答：在我们的案例中，如刚才分析，仅约定三个月试用期的法律效果是视为三个月的劳动合同期。则这段时间的工资是可以由双方合法约定。但假设，三年的劳动合同+三个月的试用期，本案例所说的试用期工资3000元，转正后工资5000元，有无问题？答案是有。

《劳动合同法》第二十条规定，劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

因此，劳动者试用期工资数额应当满足上述《劳动合同法》第二十条所要求的三项基本标准。

焦点三：以“不符合录用条件”为由解除劳动合同是否需要时间条件？

答：《劳动合同法》第三十九条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的。根据该条规定，以“不符合录用条件”为由解除劳动合同须满足：“录用条件设定+证明不符合录用条件+解除行为”均在试用期满之前做出。

二.违约金的二三事

焦点一：公司能否以“为小马办理落户手续”而与小马约定服务期？

答：《劳动合同法》第二十二条规定，用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。据此规定，以“办理落户手续”不属于法定能够约定服务期的情形。因此，公司不能以“为小马办理落户手续”为由与小马约定服务期。

焦点二：公司能否与小马约定违约金？

答：有别于《合同法》思维，《劳动合同法》第二十五条规定，用人单除本法第二十二条（服务期）和第二十三条（竞业限制）规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。因此，公司不能与小马约定违约金。

焦点三：公司口头承诺给小马的年底红包是否有效？

答：口头承诺取决于双方是否有争议发生。如果双方都认可，即便是口头承诺，亦有效；但如果意见不同，则需要以书面劳动合同的约定为准。

三.年休假之“放弃”约定

焦点一：年休假谁说了算？

答：《企业职工带薪年休假实施办法》第九条规定，用人单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排年休假。用人单位确因工作需要不能安排职工年休假或者跨1个年度安排年休假的，应征得职工本人同意。

除此之外，第十条也规定，用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。

因此，当年何时休假，一般由用人单位安排；“当年不休”或“跨年休”，由双方协商确定。

焦点二：用人单位能否与劳动者约定“放弃”年休假？

答：区分法定年休假和福利年休假的不同操作。关于法定年休假，《企业职工带薪年休假实施办法》规定，用人单位安排职工休年休假，但是职工因本人原因且书面提出不休年休假的，用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入。因此，只有当劳动者“因本人原因书面提出不休的”，视作放弃。关于福利年休假，可由用人单位自主规定/约定。

四.劳动合同“终止”条款的约定

焦点一：A公司可否与员工甲约定劳动合同的终止条件？

答：总体来讲，法律对于劳动合同的解除和终止情形都有明确的规定和要求。任何的解除终止，都必须履行该法定要件和程序。

具体到“终止约定”问题，《劳动合同法实施条例》第十三规定，用人单位与劳动者不得在劳动合同法第四十四条规定的劳动合同终止情形之外约定其他的劳动合同终止条件。（《劳动合同法》第四十四条规定的劳动合同终止情形系指：（一）劳动合同期满的；（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；（四）用人单位被依法宣告破产的；（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。因此，A公司不能与员工甲约定劳动合同的终止条件。

焦点二：A公司能否因员工甲销售未达标而直接解除？

答：这个问题关系到如何看待和处理违法约定“终止条件”的情形。

本案所提及的“不胜任工作”一方面不属于法定终止情形，另一方面有其应该遵守的法定程序，这个程序为“不胜任工作——培训或调岗——仍不能胜任工作——解除劳动合同并支付经济补偿金”。由此造成本案的结果为：劳动合同终止约定无效+继续遵守原有的法定解除程序进行。综上，A公司不能直接解除与员工甲的合同。

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