申请实习证 两公律师考核申请 网上投稿 《上海律师》
当前位置: 首页 >> 业务研究 >> 原业务研究会 >> 港澳台业务研究委员会 >> 专业论文

浅析公司法定代表人制度

    日期:2012-10-30     作者:志良所张志良

(本论文由上海律协港澳台业务研究委员会上传并推荐)

       2005年10月27日新修订的《中华人民共和国公司法》(以下简称《公司法》)第13条:公司法定代表人依照公司章程的规定,由董事长、执行董事或者经理担任,并依法登记。即公司法定代表人是公司法定的代表,对外代表公司,根据公司章程赋予的权限行使职责。公司法定代表人制度带来的问题在台资企业中尤为明显。笔者近年来代理了多起台资企业案件,其中台资企业法定代表人权力失控,导致企业遭受灭顶之灾的情况屡见不鲜,我国公司法定代表人制度的弊端显露无遗。笔者以某市YM服饰辅料有限公司(以下简称“YM公司”)(职务侵占、破产清算)案为例说明。
       2008年是台商投资祖国大陆20周年。20年来,大陆台资企业从无到有,从小到大,迎来了前所未有的发展,为两岸同胞带来了福祉。其中不乏台塑、友达、统一、东元等岛内行业巨头。在大陆外资总额中,台资的比重为6.7%,排名第五;若加上台商通过中美洲群岛、港澳、东南亚等第三地的转投资,比重已达10%,排名第二,仅次于港资。(经济参考报)。
      某市YM公司是1994年由四家包括台湾及外资股东投资的企业,当时,因投资股东还有其他产业,无暇长期在大陆参与经营,便聘请了股东以外的台湾人吴东担任法定代表人。吴东作为公司聘任的法定代表人独立经营,董事会成员都不在大陆,很难及时监督。吴东充分发挥了法定代表人的“作用”,截至2010年,企业原有资产上千万元神不知鬼不觉地“蒸发”了。未经股东会同意,吴东利用法定代表人身份,擅自卖掉了属于公司的设备和房地产,导致公司资产损失殆尽。经股东会授权律师介入调查发现,所有交易文件都只需法定代表人签字、盖公章即完成。
      在由计划经济向市场经济过渡的进程中建立起来的中国公司法定代表人制度,具有其区别于其他国家的特色,在市场经济体制逐步发育的今天,其弊端日益凸显,有待完善。通过对中国公司法定代表人制度的分析,能看出法定代表人制度的特点及弊端。
      一、法定代表人的含义
      我国法定代表人制度是在由计划经济向市场经济过渡的进程中建立起来的。在计划经济一统天下的时代,企业完全是政府的附属物,是国家经济的一个单位。他们的生产、销售、利润的分配以及企业领导的任免都由政府统一管理,企业自身没有什么“独立人格”。这一时期的企业立法也带有浓厚的计划经济色彩:既没有“法人”的概念,当然也无从产生“法定代表人”。这种否认企业作为独立主体参加民事、经济法律关系的客观存在的状况,一直延续到1978年党的十一届三中全会以后才得以改变。随着商品经济与市场经济活动的广泛发展,人们意识到必须确立企业的独立人格,并赋予企业代表人完整的代表资格。
      1979年颁布的《中外合资经营企业法》和1983年颁布的《中外合资企业法实施条例》规定,合资企业的形式为有限责任公司,其董事长是企业的“法定代表”。1981年颁布的《中华人民共和国经济合同法》中首次使用了“法定代表人”的称谓。1983年颁布的《国营工业企业暂行条例》中规定,企业是法人,厂长是“法定代表”。1985年颁布的《公司登记管理暂行规定》中规定,公司是法人,董事长或经理是“法定代表”。1986年颁布的《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》),第一次以基本法的形式确认了法人制度和法定代表人。《民法通则》第38条规定:依照法律或者法人组织章程规定,代表法人行使职权的负责人,是法人的法定代表人,同时还规定了法定代表人行为法律后果的归属:(1)法定代表人的行为引起民法上的后果由法人承受;(2)如果法人的违法行为还导致了刑事责任和行政责任的,法定代表人可能要承担刑事和行政责任。
      《民法通则》颁布之后,有关“法定代表人”的条款,广泛见于各种法律、行政法规、地方规章和最高人民法院的司法解释中。如今“法定代表人”已经扩大为一个具有域外效力的概念。1993年颁布的《公司法》规定,有限责任公司和股份有限公司的董事长、不设董事会的执行董事是公司的法定代表人。但对于“法定代表人”的含义仍未作出明确的规定。通过对我国有关“法定代表人”立法问题的回顾,可以这样来概括:在我国公司制度中,所谓“法定代表人”是指:依照法律或者公司章程的规定,经公司登记机构核准登记注册,代表公司实施法律行为的负责人,其行为后果由公司承担。
      二、法定代表人制度规定及渊源
现行我国公司的代表制度是一种非常独特的制度———法定惟一代表制。《民法通则》第38条规定:“依照法律或者法人组织章程的规定,代表法人行使职权的负责人,是法人的法定代表人。”2005年10月27日通过了新修正的《公司法》,对法定代表人制度作了修改。修改前的旧《公司法》直接规定,董事长是公司的法定代表人。新《公司法》第13条改变了上述规定,修改为“公司法定代表人依照公司章程的规定,由董事长、执行董事或者经理担任,并依法登记”。可以看出,新《公司法》扩大了法定代表人的备选范围,但前后两者都是单一代表制。
这种单一代表人制度在我国的确立有着深刻的历史渊源。实践方面,来源于传统的计划经济体制下经济权力高度集中的惯性在企业领域的体现,尤其承袭了传统的厂长经理负责制。伴随着国有企业的改革,我国制定旧《公司法》时,形成了这种独特的法定代表人制度。法定代表人制度理论来源于20世纪上半叶的苏联,并非我国首创。
该法定代表人制度具有以下特征:1.法定性。法律直接规定,只有董事长、执行董事和经理才可担任公司法定代表人。而公司自己不能作出相违背的决定。2.唯一性。新公司法的该条虽然规定公司的法定代表人可以由董事长、执行董事或者经理担任,但可以看出是一种选择关系而不是并列关系,法定代表人仍然只能由一人担任。
三、法定代表人制度的弊端
我国现行公司法定代表人制度的法定性和唯一性,在理论上和实践中存在着诸多弊端:
第一,公司法定代表人的法定性违背了公司自治原则。公司法虽然是公法和私法的混合体,但在本质上属于私法,因此意思自治是它的一项重要原则。公司在处理自己事务时,有权决定在何种情况下谁最合适代表公司执行事务,代表权的安排是实行单一代表还是数人分别代表。而目前我国公司法定代表人的安排,更多体现的是立法者的意志,显然违背了公司自治原则。因为法律的管制并不能比市场本身产生更多的正面效应。
第二,公司法定代表人的唯一制,因权力过于集中,可能导致董事会和其他董事的权利被架空。公司的权力机制是分权和制约。董事会在现代公司治理中的作用在于“商议”、“讨论”和“共同决定”,但公司代表的法定单一制使得董事会集体决策的这一作用大打折扣,很多情况常常是法定代表人说了算。在法定代表人单一制下,当出现法定代表人专权时,决策的科学性和民主性就无法保证。所以说,法定单一代表制加大了公司的经营风险,容易造成权力专断,不利于民主决策和形成科学的公司治理结构。台资企业法定代表人,在失去远在台湾的股东会制约下,尤其非股东法定代表人利用这一合法身份,私自改变经营方向、处分企业重大财产、甚至卷款而逃的事件时有发生。某市YM公司非股东法定代表人隐瞒投资人、股东会,利用法定代表人合法身份和权力,擅自变卖、处分公司重大资产,导致公司投资人、股东遭受重大损失就是典型的案例。
      第三,唯一性的规定,不利于公司诉权的行使。现行制度不适应经济快速发展的需要,导致经济活动的低效率。按照现行法定代表人制度的解释,法人的任何经济活动原则上都应该由法定代表人代表,任何重要的经济文件原则上应该由法定代表人的亲笔签字,否则应有法定代表人的委托或授权。但是经济活动中,由于时间、空间、个人能力的限制,法定代表人往往不能事必躬亲,或者即使事必躬亲也未必能更好的维护法人本人的经济利益,从而使公司无法及时、快速处理相关问题,不利于股东利益的维护。同时由于现行公司注册、登记、变更流程更加简化,尤其非股东法定代表人擅自处分公司重大资产,这种现象在台资企业非股东法定代表人中更加常见。公司印鉴、证照、账册都由法定代表人掌控,这给不掌握印鉴、证照、账册的股东维权带来极大困难,损失很难挽回。某市YM公司案件就是个鲜活的例子。
      四、国外公司法定代表制度的规定
      大陆法系的公司代表制度主要存在董事会模式和代表董事制的模式。第一,董事会模式以德国为典型,董事会代表制建立在严格的公司理论基础上的,认为公司的董事会是公司的代表机构和执行机构,同时为了交易当时灵活性,公司可以通过章程规定授权董事或者董事和经理作为公司代表人。《德国民法典》第26条规定,社团法人设董事会,董事会可以由数人组成,董事会代表法人,董事代表权的范围可通过章程加以限制。第二,代表董事制以日本、韩国为典型。规定各董事都有单独代表公司的权力,同时允许公司通过章程规定公司的董事或者授权数名董事共同代表公司。日本《商法》关于股份公司规定:“公司应通过经董事会决议确定可代表公司的董事。并于前款情形,可以确定数名代表董事共同代表公司。”《有限公司法》中第27条规定:“董事代表公司;董事有数人时各自代表公司。公司可以以公司的章程或股东全会决议,确定可以代表公司的董事或规定数名董事共同代表公司,或者根据章程由董事互选以确定可以代表公司者。”
      在英美法系中,一般认为公司与董事之间是一种信托的关系。公司董事对内履行职责也是按信托的责任进行的,董事具有当然代表公司的权力。
由此可见,国外普遍采用的是董事代表制,董事会中每一位董事有均等的代表公司的权利,而具体由谁来代表公司,是一人代表还是数人代表,实行意思自治,由公司通过章程决定。
五、我国法定代表人制度的完善
通过与国外公司代表制度的对比分析,我国公司法定代表人制度的根本不同点在于,由法律直接规定,且法定代表人只能由一人担任。基于这一不同点,我国法定代表人制度在理论上和实际运作中存在诸多弊端。
      为改变我国公司内部权力过于集中的现状、降低经营风险、提高公司运作效率,笔者建议在公司法修改为董事代表制,董事会的全体董事对公司享有均等的代表权,公司对此享有意思自治权,公司章程可以自行决议选择由董事一人或数名董事共同代表。当然,董事之间代表公司权利的相互制衡也是必要的。
同时,还应加强公司内部相关制度的建设:第一,在公司章程中明确规定董事的权限,规定代表公司的董事名单、具体权限、代表权的行使方式、董事代表权的取消条件、程序。第二,规定董事的越权行为制度,健全公司内部对代表权力的制约,限制董事代表权的滥用。第三,完善代表人的责任和追究制度。明确公司代表人对公司、股东及第三人责任承担,增加特定情况下公司代表与公司对第三人的损害负连带责任的规定。第四,公司法也要对董事责任的限制和免除作出相应规定,以保护公司代表人的积极性。
此外,公司代表的设置应该区分不同阶段、不同情况有不同的代表。公司设立时,设立人大会应为公司的代表。清算时,清算组是其公司的代表。一般性诉讼时,公司的法律顾问也可以成为公司的代表。期待公司法律制度进一步完善。



[版权声明] 沪ICP备17030485号-1 

沪公网安备 31010402007129号

技术服务:上海同道信息技术有限公司    电话:400-052-9602

上海市律师协会版权所有 ©2000-2017