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香港公司董事责任的承担

    日期:2012-11-27     作者:乔文所韩璐

(本论文由上海律协港澳台业务研究委员会上传并推荐)
      香港,这颗南太平洋的东方明珠,这座世界航运、贸易、金融中心的城市,因其成熟、自由、开放的市场和优越的投资环境吸引着世界各地的投资者。据不完全统计,2010年的前六个月中,香港的公司注册数量从4.3万家飙升至81.5万家,让人不得不用“壮观”一词来形容。同样,伴随着大陆投资者日益增长的对市场拓展和资金使用的需求,越来越多的大陆企业和个人纷纷与香港公司交易、合作,甚至选择在香港成立公司,这就意味着许多个人投资者成为香港公司的董事,许多企业作为股东派出“精兵强将”担任香港公司的董事。
然而,相比香港公司注册没有最低股本要求、注册时间只需4-5天、不存在外汇管制规定、税种简单、税率低等优势,香港法律对香港公司的董事却有着严格的要求和限制。可以说,对董事进行管理和要求董事承担责任,是香港法律保障公司正常运作和实现整个经济秩序稳定的有效手段之一。
一、关于董事任职资格的要求
      案例一:A集团公司为一家香港公司,创始人黄某与陈某分任A集团董事局主席及A集团总裁。在公司运营过程中,黄某与陈某分歧不断,股东矛盾几度激化。后黄某因金融犯罪被判刑入狱,黄某与其妻杜某也均因此被迫辞去A集团公司董事职务,由陈某正式接任董事局主席。之后,陈某管理下的A集团公司欲增发新股,黄某担心自己的股权比重面临被稀释的风险,自己的股东地位将被削弱,于是通过各种方式向公司提议罢免陈某,股东矛盾再次爆发。为保证和强化自己在公司的地位,黄某反复提名自己的亲人或亲信出任公司的执行董事,而在众多候选人中,黄某的妻子杜某做事干练,颇有能力,如果顺利出任,将会强化黄氏家族对A集团公司的控制。但就是在这关键时刻,杜某却因为内幕交易罪,被判入狱。根据香港《公司条例》的规定,内幕交易罪属于重罪,法院依法颁布除权令,禁止杜某担任公司董事。这在一定程度上打击了黄氏家族对A集团公司的控制。
      这是一个典型的因法院颁布除权令而使投资者失去担任公司董事资格的案例。香港《公司条例》之所以要强调对公司董事的规定,一是因为董事是一家公司的核心人物,是具有实际权力和权威的管理公司事务的人员,是公司内部治理的主要力量,对董事的要求体现了香港《公司条例》的立法理念;二是因为很多中国内地投资者投资成立公司后,投资人亲自担任董事一职,负责公司的运行和操作,却因为不了解香港法律对董事义务的具体规定而承担了很大的风险;三是因为香港法律深受英国立法的影响,相比大陆而言,会更为严格地遵循“刺开公司的面纱”、“董事的谨慎和对公司的忠诚义务”等原则(顾敏康:《香港对内地公司法对股东利益保护和对董事之诉的比较研究》,《法学家》1999年第4期,87-92页)。一般而言,香港公司董事的责任来源有三个:公司章程、法庭判例和法规。如果某董事不按照上述规定履行其董事责任,可能要承担民事甚至刑事责任,也有可能被取消担任董事的资格。
      在香港成立公司一般比较自由,其对公司董事资格的规定也比较宽泛。根据香港《公司条例》的规定,在注册成立一家香港公司时,必须配备至少一名公司董事,这名董事只要年满十八周岁即可,没有国籍的要求。
但是,鉴于董事对于一家公司的重要性,立法势必会对董事的品行道德有所要求,以保证公司能够合法运营,维护所有股东的利益。我国大陆《公司法》第一百四十七条规定,有以下情形的,不得担任股份有限公司的董事:(1)无民事行为能力或限制民事行为能力者;(2)因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产罪和破坏社会主义市场经济秩序,被判处刑罚,执行期满未逾5年,或者因犯罪被剥夺政治权利,执行期满未逾5年;(3)担任破产清算的公司、企业的董事或厂长、经理,并对该公司、企业的破产负有个人责任的,自该公司、企业破产清算完结之日起未逾3年;(4)担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人,并负有个人责任的,自该公司、企业被吊销执照之日起未逾3年;(5)个人所负数额较大的债务到期未清偿。
      与大陆具体罗列不得担任董事的消极条件的立法方式不同,香港的规定更加倾向于英美判例法的立法模式,采取了通过法院颁布除权令的方式来提高对董事的要求。例如,针对触犯与公司成立、管理或清盘有关的严重刑事犯;多次不遵守公司法规定的人;在公司清盘时,发现了犯有与公司有关的欺诈罪行的人;犯有欺诈贸易罪的人等等,法院都可以颁布除权令,不准其担任公司董事。
二、关于公司经营中董事的义务和责任
      案例二:大陆A公司龚某和香港B公司董事局主席蔡某在收购香港B公司的过程中,相互串通,对外隐瞒被收购公司的三千万元资产,使得很多小股东错误估计了市价,以较低的市场价格出售B公司股份而遭受了损失。香港法官认为,大部分小投资者都没有会计的专业资格学识,他们有权依赖公司董事或者领导层对外发布真实的会计文件,而且联交所和证监会也根本不可能对每家上市公司的状况做深入细致的调查,所以董事有责任诚信地披露公司的经营和财务状况。本案的两被告龚某和蔡某为了自身利益,变相侵吞小股东的财产,违反了诚信原则,理应处罚。法官考虑到两被告计划周密、全无悔意,最终还特别加重了刑罚。
      由本案可见,香港法律对董事的监管十分严格,实践中发生过多起董事因为不诚信、侵害股东特别是小股东权益而被革职甚至被判入刑的案例。香港深受英美法系的影响,所以董事责任的规定既包括成文法的内容,也包括案例法的原则总结。相比大陆的规定,香港的董事责任原则要详尽具体和严格得多。具体包括(香港公司注册处2009年7月颁布的《董事责任指引》):
1.有责任真诚地以公司的整体利益为前提行事,有责任为现时及未来股东的利益行事。这是公司董事的首要责任,也是其职业道德的基本要求。
2.有责任为公司成员的整体利益、以适当目的使用权力,即董事行使权力的出发点一定要是“适当目的”。相比大陆的立法而言,这样的立法用语可能会显得有些宽泛和笼统,但这正符合香港英美法系的特征,法官将在案件中按照“公平正义”的标准来加以判断董事的行为。
3.除了公司章程或股东决议认可并正式授权的情况之外,董事不得向其他人转授权力,并且在任何时候行使董事权力都应该是独立的、不受外界他人的影响、符合股东和公司利益的。
4.董事在公司的经营过程中,要以应有的谨慎、技巧及努力行事。法官在判断董事是否完全履行责任时,通常会以一位董事所应该具有的知识、技巧以及经验作为出发点,再考虑其行事的谨慎程度和是否尽职努力。
5.董事有责任避免个人利益与公司利益发生冲突。防止董事在自身的个人利益与公司利益相冲突时,利用职权为自己谋取利益,做出损害股东权益的决定。
6.除符合法律规定的内容外,董事不得做出与其本人有利益关系的交易。如果公司的某一项交易与董事之间存在着必然密不可分的利益关系,那么法律要求董事必须向股东披露此交易中涉及的他本人的利益是什么,然后按照公司章程的约定履行完毕一定的手续或公司程序,取得其他董事或股东的批准后,有相关利益关系的董事才能完成这项交易,否则他不得以董事的身份授权、促使或准许公司订立该交易。
7.除了在股东大会上已经向公司披露过的有关用途并且获得了其他董事、股东及公司认可和批准的之外,董事不得利用公司的财产或资料从事任何其他事项,更不能假借董事之位的便利而擅自利用公司的财产、资料或窃取公司的业务机密。
8.不得接受第三者因该董事的职位而给予该董事的任何个人利益和报酬。但是如果此利益是公司本身给予的,或者是公司已经通过普通决议认可了的,亦或是此项利益是其谨慎妥善执行董事职能所带来的必然的附带利益,那么董事是可以接受的,在此之外收受任何报酬都会被法院认为是受贿而承担严重的民事和刑事责任。这项规定不仅限制了公司的现任董事,还约束着前任董事。
9.董事必须遵守公司的组织章程大纲、章程细则及决议,必须按照公司的章程履行职责,并且遵从股东大会、董事会等按照公司章程做出的决议。
10.董事有义务妥善保管备存公司的账簿。公司董事必须采取一切合理的措施,确保妥善保存账簿,以便真实而公平地对外反映公司的事务状况及解释公司所作的交易。以上九条是董事对公司内部的责任,而本条则规定了董事对公司外第三人的诚信。根据香港《公司条例》(第32章)第275条关于欺诈营商的规定,董事在以公司名义贷款或集资时,必须向第三方公开账簿,以确保第三方在完全了解公司经营状况的前提下向公司投资或贷款。
       如果违反上述的十项责任和义务,董事首先要面临被罢免的风险,其次是要以个人财产对权益受到侵害的股东和第三人承担赔偿责任,更重要的是,还要承担香港严苛的刑事责任。
三、关于公司退市过程中董事的责任
      案例三:A公司是一家香港公司,B公司对其享有300多万债权,该笔债权经过大陆法院审理认可,并在大陆法院进入执行程序。在执行过程中,B公司及大陆法院发现,A公司已经通过香港公司注册处申请了解散。这意味着即使通过在香港再次诉讼A公司并获得支持300万债权的判决,A公司已无财产可供执行,B公司将损失300多万本金及相应的诉讼成本。但在律师介入调查后,却发现A公司的董事张某在申请解散公司时,向香港公司注册处保证公司对外没有任何债务,才得以通过注册处的解散审批。而董事张某的这一行为直接导致B公司没有收到任何通知,也未能参与A公司清盘的财产分配,张某的该行为涉嫌虚假承诺。
      香港《公司条例》第291AA第14款:“任何人就根据本条提出的申请,明知或罔顾实情地向处长提供任何在要项上属虚假或具误导性的资料,可处罚款及监禁。”第12款:“尽管有第11款的规定,公司的高级人员及成员的法律责任(如有的话)仍然持续,并可强制执行,犹如公司未曾解散一样。”因此,虽然A公司已经解散注销,但是B公司仍然还有根据香港法律要求A公司董事张某对B公司的债权承担赔偿责任并且依法得到法院强制执行的可能,张某还存在承担相应的刑事责任的可能,B公司仍然有机会实现债权。该案件正在进一步处理中。
      公司退市应当经过清算过程。香港的《公司条例》将大陆《公司法》所说的清算称为“清盘”。清盘可以分为两大类,强制性清盘和自愿性清盘。强制性清盘是公司被债权人起诉至法院要求其履行债务而导致清盘。自愿性清盘包括,解散、董事或股东的自动清盘。
      自愿性清盘的,只需要所有出席股东大会并参加投票的股东有75%的人同意清盘并指定一位清盘人就可以了。此时,董事需要发表一项偿付能力声明。如果没有递交此声明但仍向公司注册处备案清盘的,那么清盘的主体改为公司全体债权人。强制性清盘的,除了公司资不抵债的情况下可以,法律还规定,公司在成立之日起一年内没有开始营业,或者停止业务长达一年之久的,或者股东低于法定人数等等情况下,法院也可决定强制性清盘。
      提起人向法院提出清盘申请,法院一旦受理便会颁布清盘令,公司即转由清盘人来管理。强制性清盘的清盘人由法院委任,自愿性清盘的清盘人由处于优势地位的一方来委任。一般来说,自动清盘的清盘人可以是股东,公司解散的清盘人通常由债权人决定。
      公司董事在清盘过程中有必须的协助义务,主要义务包括:回答讯问时清盘人所提出的一切问题;向临时清盘人或清盘人交出公司的资产、账簿、记录和公司的印章;前往临时清盘人或清盘人办公室会面及提供有关公司的资产和交易的资料;在委任一名临时清盘人或颁布清盘令起28天内递交一份已宣誓的公司资产负债状况说明书(类似资产负债表);在接到临时清盘人或清盘人的通知时,出席债权人及分担任会议;在清盘完成前,继续与临时清盘人或清盘人合作;如地址有所更改,通知临时清盘人或清盘人;要保障所有债权人的利益,不能有任何偏私。
      如上所说,清盘过程中董事仍旧要承担很多的责任,如果不予履行,甚至有可能受到刑事处罚。偿债的公司的股东、董事如果为了逃避责任或者逃避清盘人的询问而潜逃,清盘人可以向法院申请逮捕令,法院一旦颁布,昔日的董事便会沦落为通缉犯。如果董事没有履行其职责,例如没有向临时清盘人或清盘人交出公司的资产、账簿、记录和公司的印章,没有准备及提交资产负债状况说明书等,法院可以取消其董事资格1至15年,董事可因自身在清盘过程中的的失职行为招致罚款甚至监禁。即使是在清盘结束后,公司已经解散,董事仍要就其在任期内的任何行为对股东承担责任。如果有人因为公司的解散而遭受损失或不良影响,都可在公司解散后20年内向法庭申请恢复公司的法律地位,并进一步追究公司和董事的责任。
      可见,在拥有董事身份、履行董事经营管理职责、承担董事清盘义务等方面,香港法律都有严格的规定和审判实践。无论是与香港有关的贸易还是投资,对于董事责任和义务的了解和掌握在涉港商事活动中显得尤为重要。



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